论死刑存废之争——中国如何从立法上和废除死刑

制占善▲金　◆理论新探　２０１３・５（中）　论死刑存废之争　中国如何从立法上和废除死刑　黄怡欣　摘要死刑废除运动是进入２０世纪以来世界范围内一项十分引入注目的问题，本文结合世界废除死刑运动的背景，通　过研究我国目前死刑制度的现状，归结出我国难以废除死刑的根本性原因，并从立法上提出了具体的建议。　关键词减少和死刑　刑事重刑主义　作者简介：黄怡欣，中南财经大学刑事司法学院，研究方向：刑事司法。　中图分类号：Ｄ９２４　文献标识码：Ａ　文章编号：１００９・０５９２（２０１３）０５－２９２－０２　自１７６４年意大利法学家贝卡尼亚在其《论犯罪与刑罚》一书　死刑过于宽泛的立法无疑会严重影响到我国的国际形象以及国　中首倡废除死刑以来，死刑原本稳固的地位开始动摇。经过两百　际之间的正常交往。在这样的社会背景下，中国死刑制度改革已　多年缓慢、艰难的历程，在目前的全球范围内，废除死刑运动一浪　是迫在眉睫，势在必行。　高过一浪，呈现席卷全球之势。　三、我国目前废除死刑制度的障碍　一、废除死刑的国际化趋势　尽管废除死刑运动在近数十年以来已有席卷全球之势，但我　据大赦国际统计，１９６５年时，仅有２５个国家废除死刑，其中　国诸多不成熟的条件仍不能允许我们彻底完全废除死刑，具体而　ｌ１个彻底废除，１４个废除了和平时期的普通犯罪死刑。到１９９０　言，阻碍我国死刑制度的废除客观因素主要有以下几点：　年，４３个国家全面废除了死刑，２５个国家等于事实上废除了死刑　（一）特殊的社会背景　（即在通常犯罪方面虽然仍然维持死刑，但过去十年从未执行过　我国近百余年来经历了多次重大的社会变革，目前更是处在　死刑），维持死刑国家９３个。截止２００９年ｌ２月底，对所有犯罪　社会转型的关键时期，社会观念和社会利益都处在重新调整和建　废除死刑的国家有９３个：对普通犯罪废除死刑的国家有ｌＯ个：　立的过程之中，旧的以行政管理机构为主体的社会控制正在　在实践中废除死刑的国家有３６个，以上总共１３９个；保留死刑的　转变，新的依法治国的新尚未建立，社会控制的间隙较大，社　国家仅有５８个。废除死刑的国家已经超过保留死刑的国家，成　会控制能力相对不太稳定，这就突出表现为我国刑法罪名繁多且　为绝对多数。。　具有犯罪重刑化的倾向。以此来威慑犯罪和满足人民对正义要　总之，世界性的废除和死刑运动正以从未有过的速度发　求的现象…。　展壮大，并且这种全球性的废除死刑运动似乎在新千年里看不到　（二）　减缓的趋势。。　据记载，中国早在公元前２６世纪的黄帝时代就有被称之为　二、中国死刑制度的现状　“殛刑”的死刑，对杀人犯的处死，对战俘、内敌的处死都是社会伦　我国１９７９年刑法典规定可判处死刑的仅２８种罪名（其中包　理风习的使然。因此，受到绝对报应刑主义的影响，“杀人偿命”　括有１３种普通犯罪和ｌ５种反罪），但在随后近２Ｏ年时间　己成为中国民间、官方共同认可的公理所在、公义所在，对杀人　里，由于中国经济转型，各种社会矛盾日益突出，在这样的背景　犯、包括其他罪大恶极者判处死刑，在中国绝大多数公众心目中　下，我国陆续通过了多项严厉打击犯罪的单行刑法，增补死刑的　可谓是公平、正义的化身　。据此说来，保留死刑确实满足了绝大　罪名也越来越多。到１９９７年颁布的新刑法典中，判处死刑的罪　多数国民的报应心理。　名多达６８种。后来经过刑法修正案八的修改，中国现行刑法典　（三）司法重刑主义的传统　中的死刑罪名为５５种。　尽管目前经研究调查表明，刑罚的轻重与犯罪率的高低并没　我国死刑每年具体执行人数从未向外界公开，但从日常新闻　有直接的联系，也没有证据表明死刑是最具有威慑力（超过有期　媒体等报道中，我们不难看出我国死刑的适用现状与当今国际社　徒刑、无期徒刑等生刑）的刑罚，受重刑主义影响数千年的中国司　会法制发展进步趋势的强烈反差。在死刑的存废日益成为社会　法工作者依然固执的相信：“好死不如赖活着”“人都是怕死的”，　文明程度、法治发展状况、发展水平密切相关的时代，我国对　既然死是痛苦的事，那么死刑的威慑力自然远远大于生刑了。　ｆ　制占毒▲金　２０１３・５（中）＼　◆理论新探　综上所述，尽管死刑的现状与现代的社会文明格格不入，但　有犯罪行为明确达到条文中“造成严重的后果”、“情节特别严重”　我国要彻底废除死刑依旧需要长期的摸索和实践。在此情形下，　等情节时才可以适用死刑。。　采用适当的方式减少和死刑成为了当前关于死刑改革工作　（三）刑事诉讼法：完善证据制度　的第一要务。　程序公正才能达到实体正义，而我国刑事诉讼程序在证据的　四、如何从和立法上减少及死刑　审查采信以及犯罪分子刑期减免等方面的制度仍有一些缺漏，无　（一）刑事：摒弃旧的治国格言，以国家新的基本死刑政　疑对死刑的滥用起到了推波助澜的作用。因此，有必要对下列制　策为指导　度加以完善：　“保留死刑，严格控制死刑”，是我国现阶段的基本死刑。　１．确立证人、被害人、鉴定人出庭作证规则和排除传闻证据　司法机关掌握死刑的标准应当以国家的基本死刑为指导。　规则　在现阶段，不废除死刑，但坚持少杀、慎杀，防止错杀是我们国家　我国刑事诉讼法确立的是抗辩式庭审方式，因此证人、被害　根据中国国情采取的对待死刑的一贯。２００７年最高人民法　人、鉴定人只有出庭接受控辩双方和法庭的调查询问，才能使控　院、最高人民、、司法部联合发布的《关于进一步严　辩双方的职能充分的发挥。同时，证人、被害人、鉴定人出庭作　格依法办案确保审理死刑案件质量的意见》中，重申了少杀、慎杀　证，是直接和言辞原则的必然要求，以其庭外陈述作为定案的依　的。强调“保留死刑，严格控制死刑’是我国的基本死刑政　据，也与排除传闻证据规则直接相悖。所以，为确保排除传闻证　策。实践证明，这一是完全正确的，必须坚决贯彻执行。要　据规则的确立，法律必须建立一系列保证出庭作证的相关配套制　完整、准确的理解和执行‘严打’方针，依法严厉打击严重刑事犯　度。首先，法律应明确规定死刑案件中未出庭证人、被害人等的　罪，对极少数罪行极其严重的刑事犯罪分子，依法坚决判处死刑。　证言和陈述不能作为裁判的依据。其次，加强对出庭证人、被害　我国现在还不能废除死刑，但应逐步减少适用，凡是可杀可不杀　人、鉴定利的保护，不仅是经济方面能够得到足够的补偿，人　的，一律不杀”。谚刑事公开明确的提出了要逐步减少死刑　身安全方面更应该得到高度重视和有效的保护。　的适用，对于今后正确掌握死刑标准，减少和死刑必将起到　２．建立彻底的非法证据排除规则　重要的作用。　我国《死刑证据规定》规定了六种不能用于死刑案件定案的　（二）刑事实体法：界定“罪行极其严重”　证据，排除了暴力取证和刑讯逼供的证据，看似证据制度较为完　根据我国刑法规定，只有罪行极其严重的犯罪分子才可以适　善，但仔细分析可以看出，我国对于非法取得的言词证据与非法　用死刑。所谓“罪行极其严重”至少应该包含３个方面：　取得实物证据是区别对待的，只有对非法取得的言词证据才予以　１．罪的性质必须是极其严重　绝对排除，因而在司法实务中非法取得的实物证据往往被作为证　由于死刑剥夺了对犯罪人来说具有最高权利性质的生命权，　明犯罪的“王牌”证据，在一定程度上鼓励了非法取证的行为。因　根据价值均衡原则，对于犯罪人所侵犯的权利，首先应当被限定　此，在办理死刑案件的过程中，无论是言词证据还是实物证据，只　为具有同质性的生命权。而在我国法律之中，死刑的配置对象既　要是通过非法手段收集取得的，都应一律排除，严格非法取　包括居于个体法益最高位的生命权，也包括居于国家法益最高位　证，保证死刑案件的程序公正。。　的以及居于社会法益最高位的社会安全，更包括处于较　洼释　低位阶的国际经济秩序、公私财产权、社会管理秩序，从而在价值　）杨．死刑演变要略（第１版）．北京：中国人民大学出版社．２ＯｌＩ．６４．６５．　②赵秉志．中豳废除死刑之路探索（第１版）．北京：中国人民大学出版社．２００４．　基础上根本无法体现适用死刑所要求的价值衡量标准。　２５．２６．　②赵秉志．死刑改革的中国实践（第ｌ版）．北京：中国法制出版社．２Ｏｌ１．５４．５５．　２．罪的后果必须是极其严重　④王世洲．关‘ｊ：中国死刑制度的反思坤氧泽宪．死刑——中外关注的焦点．２００２．北京ｔ　中国人民大学出版社．２００５．１５５－１５８．　死刑必须适用于极其严重的犯罪，那么极其严重的犯罪必定　⑤屈学武．中国死刑文化的多元性与一体化研究／／陈泽宪．死刑——中外关注的焦点．　２００２．北京：中国人民大学出版社　２００５．５－７．　⑥赵秉志．死刑适用标准研究．第ｌ版．北京，中国法制出版牡。２０１ｌ，６ｏ．６２．　要有最严重的情节。如果仅属于性质极其严重的犯罪，但没有造　⑦赵秉志，刘志伟．Ｉ５ＩＩ建峰．等．切实减少与逐步废止死刑之立法对馕研究／／趑秉志．死　刑改革研究报告．２００６．北京：法律出版社．２００７．１５－２１．　成特别严重的危害后果；或者尽管实施了极其严重的犯罪，但并　＠贾宇．死刑研究（第１版）．北京：法律出版杜．２００６．１】８－１２０．　没有以极其严重的手段和方法加以实施，都不能纳入“罪行极其　●考文献ｚ　【ｌ】卢建平．菌际公约视角Ｆ的中嗣死刑制度改革　赵秉志．死刑改革的巾陶实践．　严重”的范畴。所以，现行刑法对于死刑的适用必须提高标准，只　２００９．北京：中国法制出版社．２Ｏｌ１．　【２］莳延渡．２０世纪各围死刑废除运动的回顾及评述．法学论坛．２００５（６）．