中国特色社会主义法律体系中的商法立法分析——兼论商法的存在价值

青海社会科学２０１１年第５期　中国特色社会主义法律体系中的　商法立法分析　兼论商法的存在价值　王作全　摘要：在中国特色社会主义法律体系形成过程中，制定了大量规范商事主体和商事行为的法律法　规，对促进社会主义市场经济发展发挥着巨大作用。但伴随《民法典》编纂工作的推进，出现了全面否认商　法存在价值的观点，显然不利于商事法律制度体系的构建。从商法的起源、历史沿革中重新确认商法　的存在价值具有重要意义。　关键词：商事立法　商法的价值　商法的起源与发展　中图分类号：Ｄ９２３．９９　文献标识码：Ａ　文章编号：１００１－２３３８（２０１１）０５—０ｏ７７—　５　作者简介：王作全，男，法学博士，青海师范大学学院教授。研究方向：民商法。　改革开放后，中华民族不仅睿智地选择了市场经济，而且理性地走上了法治道路。１９９７年　召开的党的十五大在提出了依法治国、建设社会主义法治国家的同时，提出了“到２０１０年形成中国特　色社会主义法律体系”的立法目标。经过艰苦卓绝的努力，至２０１０年底，“一个立足中国国情和实　际，适应改革开放和社会主义现代化建设需要，集中体现党和人志的，以为统帅，以相关　法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行规、地方性法规等多个层次的法律规范构　成的中国特色社会主义法律体系已经形成”…。其中，与民法作为一大法律部门的包括商法。［　对于　商法的重要性，德国著名商法学者指出，“实际上，规制良好的商法是有生命力的，特别是建立于市场　和竞争之上的经济有效运行的重要前提条件之一。因为经济活动的参加者既有赖于其交易的快速和　顺利，亦希望业务的安全和稳定，清晰而可信赖的法律规范的存在对它们都具有重大意义”［３］。在我　国大力发展市场经济的当下，分析中国特色社会主义法律体系构建中的商事立法，确认商法的存　在价值意义重大　一、中国特色社会主义法律体系构建中的商事立法　（一）中国特色社会主义法律体系的形成及其重大意义　党的十五大正式提出了构建中国特色社会主义法律体系的目标任务，但其实践探索应该说始于　新中国成立①，当然，有计划的大规模建设工程始于改革开放以后。据统计，２０世纪８０年代我国制定　①据有关研究表明，就是在２Ｏ世纪５Ｏ年代，由国家立法机关制定的法律等多达ｌ１４件。详见朱景文，韩大元主编．中国特色　社会主义法律体系研究报告［Ｍ］．北京：中国人民大学出版社，２０１０．１．　７７　的法律和有关法律问题的决定达１４８件，其中法律８４件；９０年代２２０件，其中法律１２８件；２０００～　２００９年１９１件，其中法律１４０件。①另外，根据我国和立法法所确立的立法权制度，享有一定立　法权的国家行政机关和地方权力机关等，配合国家的正式立法，也制定了大量的行规和地方性法　规，共同构成了中国特色社会主义法律体系。据此，国家立法机关正式宣布：“到２０１０年底，我国已制　定现行有效法律２３６件，行规６９０多件，地方性法规８６００多件，并全面完成对现行法律和行　规、地方性法规的集中清理工作。目前，涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全，各法律部门中　基本的、主要的法律已经制定，相应的行规和地方性法规比较完备，法律体系内部总体做到科学　和谐统一。一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民　意志的，以为统帅，以相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行规、地　方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。”　中国特色社会主义法律体系的形成，不仅是我国社会主义民主法制建设史上的重要里程碑，是中　国特色社会主义制度逐步走向成熟的重要标志，而且是中国特色社会主义永葆本色的法制根基，是中　闺特色社会主义创新实践的法制体现，是中国特色社会主义兴旺发达的法制保障。　（　二）中国特色社会主义法律体系构建中的商事立法成果及其特点　１．主要立法成果。民商法作为市场经济社会的基础法和基本法，在构建我国法律体系的过程中　得到高度重视，进行了重点建设。通过改革开放３０多年的努力，我国不仅制定了大量民事法规，同样　制定了大量旨在规范商人和商行为、维护市场交易秩序和安全、保护商事主体合法权益的商事法规。　仅就国家基本立法而言，有关规范商事主体的法律，先后制定了《中外合资经营企业法》（１９７９年颁　布，２００１年修改）、《外资企业法》（１９８６年颁布，２０００年修改）、《中外合作经营企业法》（１９８８年颁　布，２０００年修改）、《全民所有制工业企业法》（１９８８年）、《公司法》（１９９３年颁布，２００５年修改）、《合　伙企业法》（１９９７年颁布，２００６年修改）、《个人独资企业法》（１９９９年颁布）、《农民专业合作社法》　（２００６年颁布）等；有关规范商事交易行为的法律主要有《海商法》（１９９２年）、《票据法》（１９９５年颁　布，２００４年修改）、《保险法》（１９９５年颁布，２００９年修改）、《证券法》（１９９８年颁布，２００５年修改）、《证　券投资基金法》（２００３年）、《信托法》（２００１年）、《企业破产法》（２００６年）等。这些单行商事法律的　颁布实施，“对促进社会主义市场经济的发展、保障商事主体的利益和商事交易的安全，都发挥了巨　大的作用”ｌ５　。　２．商事立法的特点与不足。综观我国改革开放以来的商事立法，以下特点和不足不可忽视：一　是立法缺少法典或基本法的统率和指引，坚持单行法立法模式。这种立法模式具有灵活性、适用性和　易变性等优势，但单行法之间的协调性和统一性明显不足，相互冲突、交叉乃至重复情况难以避免，不　利于系统化和体系化商法制度的形成。二是大多商事单行法的制定带有应急性目的。这些单行法对　解决我国在市场经济发展中出现的各种问题，满足规范商主体和商行为的基本需要发挥了重要作用。　但这种应急性立法必然带有一定的盲目性，“在系统性、科学性、前瞻性和国际性方面还存在一定的　不足”＿６　Ｊ。　是商事法律制度构建缺少核心概念的支撑。众所周知，商人和商行为是近现代商法的　两大核心概念，我国商事立法至今未对此作出法律规定，明显有悖于法系国家的商法都是在这两　大核心概念的基础上构建制度体系的传统做法。四是商事法律制度体系缺少基础性制度的支撑。商　法有关商事登记、商号、营业、商业账簿、商业辅助人（包括商事代理、代理商、商业使用人等）等制度　的规定，构成了商法制度体系的基础性制度。这些制度都是有关商人的基础性制度，各国商法都将其　作为一般商事规则进行规定。作为商法的基础性制度，不仅对商法的其他特殊制度发挥一般适用和　补充适用的一般法作用，以此确保法律制度的体系化和系统性，而且作为商人建立基本商事制度的兜　底规则，仍然是没有被特殊类型化的商人（公司、企业等）须遵循的规则。由于我国目前既没有商法　典，也没有商事基本法，以个别领域调整为特征的商事单行法不可能对这些适用于所有商人的基础性　制度作出规定，不能不说是制度体系中的一大缺憾。　①上述中国特色社会主义法律体系构建过程中的有关数据以及更详尽内容等，见朱景文，韩大元主编律体系研究报告［Ｍ］．北京：中国人民ｌ大学出版社，２０１０．１—５．　７８　．中国特色社会主义法　二、有关商法存在价值的讨论　近年来，随着我国《民法典》编纂工作的推进，围绕商事立法，对商法的存在价值等问题展开了广　泛讨论。其中不乏对商法存在价值全面否定的观点，显然不利于商事立法的推进和商事法律制度体　系的构建，需要继续深入讨论。　在否定论中，有观点认为，“《法国商法典》开民商正式分立的先河，法国在当时民法已可反映平　等、自由的政经要求，对包括商事在内的私人生活进行调整的情况下，阴差阳错，沿袭、固化中世纪的　做法，本身就是一种错误。经过近二百年的实践，问题越来越突出，导致了民商合一、统一的趋势。在　以商法典为代表的商法难以为继，法系发达国家的学者和立法者正在设法走出历史的误区时，我　们还疾呼制定商法典，即使不考虑中国是否真正需要制定这样的法典，但从立法的趋势看就是逆潮流　而动的。”“当代社会发展的现状和趋势表明，要在法律上确定商主体的内涵和外延是不可能的，我国　在市场经济发展中出现的私营企业主和经理人员阶层则不是弱者，即使为其立法也不是商法，如果一　定要在法律上搞出商主体的概念来，则对经济关系的法律调整和生产力发展肯定不会有任何好处，反　而会添乱、促退。”“对商行为作一般抽象是没有任何价值和意义的。现代社会的民商重合和泛商化，　已导致商行为作为商法理论支柱的坍塌。”　对于这种否定论的观点，商法学界已有很多很好的回应观点。但更需要其明确的事实是，开民商　分立先河的《法国商法典》，不仅至今仍然存在，而且通过２０００年的大规模修改，实现了所谓的　“再法典化”目标。新修订的《法国商法典》共由九编组成，并将以前脱离商法典的众多商事制度收人　其中，新法典对商事交易、商人地位、公司、竞争、商业证券、担保、债务整理以及商事裁判等相当广泛　的商事制度做出了规定。　开创了主观主义立法原则，并因体系严谨、更好地体现了商法基本特征而　产生了重大影响的《德国商法典》，仍然是现代德国商法制度体系的核心，并通过１９９８年的最新修　订，进一步修改完善了商人概念、商号、人合公司等制度，“体现了法制对经济发展的促进作用，完善　了商法体系，更加突出了商法特点，加强了商法的功能”　』。在亚洲率先制定，并在吸收客观主义和　主观主义立法原则长处的基础上独创了折衷主义立法原则，对我国等的商事立法产生了重大影响的　《日本商法典》，在百年多的历史沿革过程中，根据日本社会经济发展的需要，的确经历了不断瘦身的　过程，特别是经过２００５年修改，公司法部分脱离商法典成法，２００８年其保险法部分也脱离商法　典成法后，其内容大大减少。既便如此，《日本商法典》亦然健在，作为商事法律制度体系的基础　法典，在为商人和商事交易活动提供一般商事规则、发挥基础性制度作用方面仍然具有重要价值。　对于否定论否认商人和商行为概念存在价值的观点，我国权威商法学者的考察结论是，在现实的　考察中，“也可以发现许多没有商法规则不能不出现交易秩序混乱的领域。后者归纳起来，主要有两　点：（一）现行商事法律缺少关于‘商人’制度的规定。（二）现行商事法律缺少关于‘商行为’制度的　规定。”“商事通则的结构应以总则为基础，以商人与商行为两个基本概念为核心，分别规定商人基础　制度、商行为基础制度及其相关制度，并对法律责任作出规定。”　至于否定论提出的“法国当时民法已可反映平等、自由的政经要求”等的说法，不能理解其想要　表达的意思，但需要明确的是，民法的确是保护或反映民事主体平等、自由等需求的重要法典，因而平　等、自由等也就成了民法的基本原则。但对于以营利为目的的商人而言，平等、自由等尽管是他们成　其为商人并能自由开展商事活动的重要基础和前提，但他们的目的可以说与平等、自由无关，而是为　了实现营利。对他们来说，更需要能够反映营利需求，并能在交易简便、迅捷以及安全中实现营利的　规则。一般来说，民法无法满足商人的这些诉求，否法就得超出向来所坚守的平等、意思自治等　原则范围，形成对基本原则体系的破坏。按照法系国家的法制传统（与民商合一抑或民商分立　无关）。由商法满足这些需求，作出相应规定。我国市场经济发展中“出现的私营企业主和经理人员　阶层则不是弱者”的观点，似乎让人感到商法是保护弱者的法律，不知根据出自何处。　否定论的另一代表性观点认为，“民商合一的体系，更有助于构建一个完整的、富有逻辑性的私　法体系。一方面，民商合一在保持民法典体系化的抽象性和概括性的同时，有助于实现私法规则的简　约化，在民商合一的体例下，民法和商法法规之间是普通法与特别法、基本法与补充基本法的单行法　７９　规之问的关系，商事法规不过是依附于民法的单行法规。因此在这种下，只需要制定一般民法　典，而无需在民法典之外另行制定商法典，尤其是无需制定商法总则，这就使法律规则大大简化，实现　了立法的简约。”　对于此类商法否定论的观点，在商法学界就有观点明确指出，在我国实行完全意义　上的民商合一，存在多方面的障碍，所以，制定完全意义上民商合一的民法典是不切实际的幻想。该　学者同时还指出，尽管大多民法学者都主张实行民商合一的立法体例，但不仅所提交的民法典草案中　几乎不包括有关商事总则、主体和行为的内容，并且在相关研究成果中，对商事规则在民法典中如何　安排等重大问题鲜有论及。②　至于民法与商法的关系，坚持二者是一般法与特别法关系的观点，应该是民商法学者们的通说，　就是坚持民商分立体例的学者也从来不否认这种关系。甚至有商法学者为了打消制定商事通则会使　人认为要影响这种关系的顾虑，特意指出“商事通则不取代民法在私法领域中的一般法地位”，“在大　陆法系国家和地区，民法与商法是同属于私法的两个法律部门。但商法调整商事关系的特殊性，民法　与商法的关系是一般法与特别法的关系”¨　。另外，就是在坚持民商分立体例，并对各国民商立法产　生了重大影响的德国和日本，认为就商事关系而言，民法为～般法，商法为特别法，二者是一般法与特　别法的关系的观点同样是商法学者的通说。＠　三、商法的起源、发展与商法的存在价值　通说认为，商法起源于中世纪欧洲地中海沿岸商贸城市的商人法。当时的欧洲还处在封建社会　向资本主义社会过度的前夜，宗教神学统治整个社会。新型的商人不仅得不到封建庄园法和教会法　的保护，甚至受这些法律的排斥。④但随着商事交易的不断发展和商人势力的增强，无法得到国家法　保护的新兴商人组成了维护自身利益的行会组织，并将已在商事活动中广泛适用的商事习惯上升为　行业自治规则。由于这些行业自治规则与当时商人的特殊身份密切相关，所以在学理上将其称为商　人法。这时的商人法，尽管是一种行业自治规则，但已经包括了近现代商法的基本制度要素，即不仅　包括有关商人和商行为的基本规则，也包括有关商事票据、商事借贷、商事结算以及商事代理等的商　法特别制度，并体现了营利性、迅捷性、交易安全性等商法的基本原则。¨　后来随着资产阶级统一民　族国家的建立，已获得统治地位的资产阶级（商人阶层是基础），利用国家政权的力量干预并保护商　事活动，加之罗马成文法传统和建立在欧洲理性主义哲学基础上的形式理性追求的深刻影响，上述的　商法习惯法陆续发展成为国家商事制定法，商法步人了近现代发展的轨道。其中，１８０７年的《法国商　法典》、１８９７年的《德国商法典》和１８９９年的《日本商法典》，可以说是这一重大历史转变进程中的最　优秀代表，不仅开辟并有效推动了民商分立的形成和发展，而且对其他许多国家的民商立法产生　ｒ重大影响。　在其后１００多年的历史演进过程中，伴随市场经济在全世界范围内的深人广泛发展，商人类型不　断翻新，商事交易方式层出不穷，交易内容等日益专业化和复杂化，且不断变迁、革新。以法、德、｝ｊ　国商法典为代表的各国商法典，为适应市场经济发展的这种新形势、新变化，大幅度调整了自身的体　（Ｉ）朱景文，韩大元主编．中国特色社会主义法律体系研究［Ｍ］．北京：中国人民大学出版社，２０１０．３４４．该规点还对反对制定向　事通则列举了以１　理由：一是商事通则难以提出周延的法律概念；二是制定商事通则难以概括出商事特别法的特别规则；三是商事通　则的制定将陡增法律闭的重复与矛盾；四是商事通则的颁布，难以厘清与《民法通则》和未来民法典的关系；五是民法的“商法化”可　以解决商事通则中需要解决的主要问题；六是商事通则的颁布将造成法律适用的困难。详见第３４５—３４７页。　②详见任尔昕．我国商事立法模式之选择——兼论《商事通则》的制定［Ｊ］．现代法学，２００４，（１）．的确有些民法学者坚决主张　民商合一的立法体例，但在他们有关未来充分体现民商合一体例的民法典内容构想中，很难找到有关商事规则的内容。还有，这些学　者也认为，主张“以一部法典来确定市民社会的基本规则，并排斥法官另行寻找民法渊源的可能性”的法典中心主义观念，“被实践证　明是一种神话”．　（见朱景文，韩大元主编．中国特色社会主义法律体系研究［Ｍ］．北京：巾国人民大学　版社，２０１０．３５３—３５６、３３６　３３７）难怪有不少商法学者指责说，民法典就应由自身所规则的众多事项都要通过大量的单行法去完成，哪有余地来囊括商法的一　—般制度。参『见雷兴虎．《商事通则》：中国商事立法的基本形式［Ｊ］．湖南社会科学，２００４，（６）：６０．　③参见近藤光男著，商法总则‘商行为法［Ｍ］．Ｅｔ本有斐阁，２００６．６；［德］ｃ・ｇｏ＂・卡纳里斯著，杨继译．德国商法［Ｍ］．北京：　法律ｍ版礼，２００６　６．　④有学者就明确指ｍ，“商人阶层是商法典产生的基础”，“商人在封建Ｌｊ宗教的秩序ｒｔ，寻找地位是商法产生的内在动力”　详　见李永军．论商法的传统与理性皋础——历史传统与形式理性埘民商分立的影响［Ｍｊ．法制与社会发展２００２，（６）：『７９—８１．　，８０　系和内容，适应商人类型和交易方式多样化、交易内容日益专业化和复杂化的客观需求，积极建立专　业分工调整机制，实施更加专业化、具体化的调整模式。表现在分离部分内容实现单行立法，通过商　法典为一般法、传统和现代商事单行法为特别法的关系体系机制，为商事主体和商事交易活动提供更　加专业、具体、易变和灵活的规范制度，充分展示了伴随市场经济日新月异变化和发展的历史进步性。　可见，商法从开始就是有关商人和商行为的法律规范体系，经过历史的发展和积淀，商法已经形　成了不同于传统民法等的独特的调整对象，即“商”或日商事关系；形成了不同于民法等的以营利性　原则为核心的原则体系；并在这些原则的统帅和指导之下，形成了一整套有关调整对象的规范制度体　系，发挥着其他法律不可替代的重要作用。调整对象的存在，原则体系的确立，不同于民法　等的规范制度体系的形成①，并以此在规范商人和商行为的实践中所发挥的重要作用等，才是商法独　立存在的客观依据，也是商法的实质性存在价值之所在。不仅如此，经过百年多发展的各国商法典亦　然健在，仍然是商事法律制度体系的基础和核心，并与众多商事单行法相互配套，构成了规范商人和　商行为的法律规范体系，并未出现任何被民法或其他法所替代的迹象，充分发挥着商法被历史传统、　形式理性追求和近现代市场经济变革所赋予的价值力量。②　最后想要强调的是，民法学者对制定我国的《民法典》充满信心，认为“制定民法典是几代民法学　人的梦想，也是一个国家法制文明的重要体现”③，商法学者失去制定我国《商法典》的决心，“不追求　商法典模式”的理由何在。民法学者普遍认为《民法典》是我国民法实现制度体系化的唯一途径，也　是“我国民事立法系统化的标志”，我国商法难道不需要实现制度的体系化。如果我们不能否认市场　经济是我们实现现代化、走向富强文明民主的主流经济，我们就没有理由忽视商法制度进行　体系化建设所具有的更加现实和更加不可或缺的重大意义。　参考文献：　［１］．在形成中国特色社会主义法律体系座谈会上的讲话［Ｎ］．法制日报，２０１１—０ｌ一２７（１）．　［２］朱景文，韩大元主编．中国特色社会主义法律体系研究报告［Ｍ］．北京：中国人民大学出版社，２０１０．２３—２４．　［３］［德］Ｃ・Ｗ・卡纳里斯著，杨继译．德国商法［Ｍ］．北京：法律出版社，２００６．第二十三版汉译本序言第１页．　［４］．全国人民代表大会常务委员会工作报告［Ｎ］．法制日报，２０１１—０３—１９（２）．　［５］杨继．商法通则统一立法的必要性和可行性［Ｊ］．法学，２００６，（２）：７３．　１［６］雷兴虎．《商事通则》：中国商事立法的基本形式［Ｊ］．湖南社会科学，２００４，（６）：６０．　［７］史际春，姚海放．再论商法［Ｊ］．首都师范大学学报（社会科学版），２００３，（１）：４８—４９、５０—５１．　［８］详见［日］世冈爱美．法国的《商法典》［Ｊ］．ＮＢＬ，ＮＯ９３５（２０１０、８、１５），第６０　６１页。　［９］详见卜元石．德国商法的改革［Ｊ］．德国研究，１９９９，（１）．　［１Ｏ］详见王保树．商事通则：超越民商合一与民商分立［Ｊ］．法学研究，２００５，（１）：３５、３９．　［１１］王保树．商事通则：超越民商合一与民商分立［Ｊ］．法学研究，２００５，（１）：３７．　［１２］范健主编．商法［Ｍ］．北京：高等教育出版社、北京大学出版社，２００７．２３．　①我国有学者明确指出，“实际上，由于商事法律关系的营利性特征，使它除了具有与一般民事法律关系的共性之外，还有很多　特性存在，而这些特性体现在实然法的规则上，即为各商事法律的内容”。该学者还通过列举众多实证问题，指出了商法对这些问题　完全不同于民法的要求，强调了商法的价值。详见杨继．商事通则统一制定的必要性和可行性［Ｊ］．法学，２００６，（２）。还有学者　从“强化私法自治”、确保“经营自由”以及“加重责任”等方面，细分为众多规则，同样强调了商法不同于民法等的立法基本指导思想。　详见王建文．论商法理念的内涵及其适用价值［Ｊ］．南京大学学报（哲学・人文科学・社会科学），２００９，（１）．　②尽管也有部分国家实行的是所谓的民商合一的立法模式，“即在《民法典》中规定大量商法性质的规范，甚至将很多特别商事　法律的内容也订入其中。不过，近年来，除了荷兰仍在不断完善自身卷帙浩繁的《民法典》之外，采用这种‘大民法’模式的国家并不　多见。”（杨继．商事通则统一制定的必要性和可行性［Ｊ］．法学，２００６，（２）．）另外，与法系国家保持了完全不同风格的英美法系　国家，既没有法系国家意义上的商法典，也没有这种意义上的民法典。但是，就是这些国家，从上世纪后半叶开始，不仅陆续制定　了大量有关商法制度的单行法，而且在没有任何制定民法典迹象的情况下，美国竟然在上世纪５Ｏ年代制定了著名的《统一商法典》，　充分彰显了商法的重要性和存在价值。参见［日］大隅健一郎，今井宏编．商法概说（１）［Ｍ］．日本有斐阁，２ＯＯ１．１２．　③王利明．制定民法总则推进形成民法典［Ｎ］．法制日报，２０１１—０４—１４（３）．著名民法学家梁慧星教授更是明确指出，“一个　现代法制国家的民事立法中，民法典是绕不过去的”。“民法典更足以代表一个民族的文明高度，表明中华民族已经攀上历史的高　峰”。见《法制日报）２ｏｌ１年３月１１日，“特刊”。　８】