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关于虚开专用罪的认定与处罚问题

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9.如何掌握虚开专用罪与非罪的界限

答:虚开专用罪是整顿规范市场经济秩序中应予重点打击的犯罪。这一犯罪的基本特征是,行为人明知自己的虚开或者非法抵扣行为会造成国家税款的流失,仍然实施虚开或者非法抵扣的行为。不具备这一主客观事实特征,不能认定本罪。因此,对于行为人购买他人货物,或者接受应税劳务服务以后,如实支付货物价款或劳务费,并向开票人交付,但接受的是销售人让第三人代开的内容真实,却属虚开的专用的,只要没有证据证实购货人明知销售人提供了非法开具的专用的,即应认定接受的行为属于善意取得性质,不构成虚开专用罪的共犯。

10.如果掌握虚开专用罪与他罪的界限

答:虚开专用罪往往与非法出售、非法购买专用等罪相互关联。对于行为人将空白的专用提供给他人虚开,然后按他人虚开上的价税总额按比例提取好处费的,应当以虚开专用罪的共犯论处。如果行为人与他人谈定价格后,将空白的专用出售给他人用于虚开牟利的,应当依法认定非法出售专用罪。

对于行为人非法购买专用,或者伪造的专用以后,准备用于虚开即被查获的,应当依法认定非法购买专用罪,或者非法购买伪造的专用罪。如果行为人已经将部分用于虚开的,则应将非法购买行为与虚开行为分别触犯之罪的相应法定刑轻重予以比较,然后择一重罪处断。

11.虚开专用罪的数额如何认定

答:正确认定虚开专用的犯罪数额,是对犯罪分子准确裁量刑罚的重要基础。目前需要统一认识的问题是:

(1)对于行为人向他人虚开销项专用以后,为了掩盖向他人虚开的事实,又让他人为自己或者自己为自己虚开进项专用的行为,应以销项或进项中数额较大的一项作为"虚开的税款数额".不能把销项与进项上的税款数额累计相加。因为,为掩盖虚开销项专用的行为而实施的虚开进项专用的行为,并不会造成新的国家税款损失。如果把虚开的进项与销项数额累计相加,则必然发生对一个造成国家税款损失的数额,给予重复计算,从而违反刑法上禁止重复评价原则。

(2)对于行为人既实施为他人虚开销项专用的行为,又实施为自己或让他人为自己虚开进项专用的行为,二者没有关联,虚开的目的都是为了非法抵扣从事正常生产经营活动应当向国家缴纳的税款数额的,应将所虚开的销项与进项税款累计相加,一并作为"虚开的税款数额"认定。

(3)对于行为人在领取专用时,按票面金额的一定比例已预交的,应当从造成国家税款损失的数额中扣除,以体现刑法公平原则的要求。

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