第一章 引 言
“梁启超是法治主义的最早宣传者和鼓吹者。”①每个时代和每个国家都要产生自己的代表人物，产生适合于时代和国家需要的杰出的政治家、思想家。他们走在历史的前头影响和带领人民前进，他们的思想、言论、行动，开辟风气、激扬潮流，成为人类共同的精神财富，值得后人去研究，从中吸取经验，获得知识。
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梁启超就是中国近现代史上最为突出和重要的这样的杰出人物之一。作为十九世
纪末期维新变法运动的健将和二十世纪初“言论界之骄子”，梁启超的确是那个时期的思想导师，他的政治法律思想一时左右着，并且影响着当时的政治界思想界学术界，对现代也产生了较为深远的影响。
1.1研究意义
戊戌变法之前，梁启超就开始关注西方政治法律制度。15年他在北京协助康有为创办宣传变法维新思想的刊物《万国公报》（同年十一月改名为《中外纪闻》），开始走上了政治宣传道路。16年任《时务报》主笔，撰写了著名的《变法通议》和《西学书目表》等文章，在《时务报》连续发表，影响巨大。17年编辑《西政丛书》，比较集中的向中国思想界引进西方的政治法律学术思想。戊戌变法失败后逃亡日本，他的阅读面更加广阔，通过学习日语，从而广泛阅读日人翻译的西方政治法律思想书籍，并且撰写文章介绍西方近代以来的政治学法学思想，如霍布斯、斯宾诺莎、卢梭的社会契约学说，孟德斯鸠的三权分立学说，边沁的乐利主义伦理学说，伯伦知理的国家理论学说等等。③梁还通过办理报纸来鼓吹变法、法治等，如先后在日本创办了《清议报》、《新民丛报》，尤其以《新民丛报》影响最大，黄遵宪称赞其“惊心动魄，一字千金，人人笔下所无，却为人人意中所有，虽铁石人亦应感动。”④发表了《新民说》、《新民议》、《释革》、《宪政浅说》、《立宪政体与政治道德》等文章，并且发表《中国法理学发达史论》、《法治主义之发生》、《论中国成文法编制之沿革得失》等著作，大力鼓吹法治。梁启超不仅在理论上宣传西方法律思想，而且积极践行，他组织、参加各类政治活动，成立保皇会（后改名为国民宪政会），组织政闻社，并在政闻社机关报《政论》创刊号上发表政闻社《宣言书》，提出他所持主义有：实行国会制度，建立责任；厘订法律，巩固司法权之；确立地方自治，地方之权限；慎重外交，保
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俞荣根. 论梁启超的法治思想——兼论梁氏对传统法文化的转化创新. 孔子研究, 1996(1)：61 戴逸序, 宋仁主编. 梁启超政治法律思想研究. 北京: 学苑出版社, 1990：1 ③
见《饮冰室文集》中之《霍布斯学案》、《卢梭学案》、《近世欧洲四大政治学说》、《法理学大家孟德斯鸠之学说》、《国家学纲领》等文章，这些文章大多刊登在《新民丛报》，影响极大，梁启超“执之牛耳。”北京：中华书局，19 ④
丁文江, 赵丰田. 梁启超年谱长编. 上海: 上海人民出版社, 1983:185
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持对等权利，①宣传发动群众迫使清认真准备立宪。辛亥后，梁启超归国，先后组建共和党、进步党，以政党领袖身份加入内阁参政推动宪政。1916年袁世凯称帝时，梁启超和他的学生蔡锷发动了护国战争，维护了共和政体，张勋复辟时他又与段祺瑞马厂誓师结束了张勋复辟闹剧，“再造共和”。此后，他淡出政界，专心于学术研究。在二十世纪二十年代以前，梁启超参加了很多重要的宪政活动的草创工作。1913年，他以进步党名义草拟了《中华草案》；在加入熊希龄内阁任司法总长时，他代表自全体内阁成员起草了《执政方针宣言书》，把实施司法建设近代法治国家作为努力的目的；1915年他作为起草委员会委员参与制宪工作，期间又自己以个人名义起草了一部草案。因为他醉心于宪政而被人称为“宪政迷”。
通过对梁启超的思想、言论和实际行动的考察我们可以看出他既有法治研究的理论根底更有参与推动法治的实践。通过理论与实践的结合，他对法治的理解和认识是远远朝超出于他同时代的人的。他处于中国“三千年未有之大变局”——近代中国处于中西文化交锋最烈社会思想变革最剧的时期，梁启超的法治思想是异于中国传统文化的——法治相对于中国传统文化而言是一种外来的异质的文化。梁启超对法治思想的宣传介绍是时代的要求也必然会产生时代的影响。强烈的爱国精神使他希望通过改革立法、政体，达到建设法治国家的目标，从而使国家走向富强。研究梁启超的法治思想也对于我们今天更好的开展法治建设社会主义法治国家具有良好的借鉴意义。
1.2当前国内外研究现状
梁启超作为中国近现代政治思想史研究无可回避的人物，近年来成了海内外众多学者研究的热点。由于他学问兴趣广泛，加上勤于著述（涵括哲学、政治、经济、史学、法学、文学、宗教学、社会学、伦理学等），被称为“百科全书式之启蒙家”，留下了一千四百万字的著述。②而且他一生思想多变，好“以今日之我非昨日之我”，③更由于他的思想由于时代鲜明的影响，中西兼俱，新旧杂陈，所以研究难度较大。目前主要有如下研究材料：由林志钧编的《饮冰室合集》是研究梁启超最基本最直接的文献资料；由丁文江、赵丰田编的《梁启超年谱长编》，书中所收内容含文稿、电文、书信等，十分翔实，是除《饮冰室合集》外最重要的研究参考材料；由李国俊编的《梁启超著述系年》较完备的记录了梁启超著述情况，为研究检索梁的文献提供了极大的方便。此外还有较多的梁启超著作选本，如《梁
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梁启超.《饮冰室合集·文集之二十》. 北京: 中华书局, 19:25-27，以下引自同一书的简称为《合集·文集》或《合集·专集》 ②
据钟珍维，万发云著，梁启超思想研究统计，收集在《饮冰宝合集》中的《文集》有45卷，专集103卷；共达一千四百多万字，而据范中信先生统计，梁氏一生的法学著述至少在300万字以上，见梁启超法学文集，梁启超著，范忠信编之《认识法学家梁启超》，第2页。 ③
《专集·文集之五》，第88页
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启超文选》、《梁启超选集》、《梁启超演讲集》等等。这些选本选取精华，分门别类，对宣传梁启超的学术思想起到良好的作用。梁启超的传记也出版了多部如孟祥才的《梁启超传》，李喜所、元青的《梁启超传》，耿云志的《梁启超》等等，这些也都是研究梁启超的重要材料。
近年来关于梁启超政治法律思想研究的论著与论文主要有以下几种：钟维珍、万发云的《梁启超思想研究》（海南人民出版社，1986），宋仁主编的《梁启超政治法律思想研究》（学苑出版社，1990），董方奎的《梁启超与护国战争》（重庆出版社，1986）和《梁启超与立宪政治》（华中师范大学出版社，1991），陈其泰的《梁启超评价：笔底波澜，石破天惊》（广西教育出版社，1996），蒋广学的《梁启超和中国古代学术的终结》（江苏教育出版社，1998）和《梁启超评传》（南京大学出版社，2005），陈鹏鸣的《梁启超学术思想评价》（北京图书馆出版社，2000）等，比较系统的研究了梁启超的学术思想，其中必然涉及其政治法律思想，给我们开展研究梁启超的法治思想提供了较好的基础。
梁启超作为中国近现代的一位极其重要思想家、政治活动家，不仅引起了国内研究的热潮，也吸引了国外研究者的注意。相对而言港台和海外的研究学者更加重视梁启超的思想层面的研究。仅就作者所见有张朋园的《梁启超与清季》和《梁启超与政治》；黄克武的《一个被放弃的选择：梁启超调适思想之研究》；海外学者的研究专著有：勒文森的《梁启超与中国近代思想》（Liang Chi-chao and the Mind of Modern China）（四川人民出版社，1986，刘伟等译），张灏的《梁启超与中国思想的过渡（10—1907）》（Liang Chi-chao and Intellectual Transition in China, 10-1907）（新星出版社，2005，崔志海、葛平夫译），黄宗智的《梁启超与中国近代自由主义》（Liang Chi-chao and Modern Chinese Liberalism）；日本的狭间直树编的《梁启超·明治日本·西方：日本京都大学人文科学研究所共同研究报告》等，2003年日本学者狭间直树等人将《梁启超年谱长编》翻译成日文并增加了不少新的研究成果，是海外研究梁启超思想的最新进展。①这一系列的研究专著和译作为我们提供了新的视角，同时也扩大了我们研究的视野。海外将梁的政治法律思想放到东亚文化圈来研究，对于我们更好认识梁启超的法治思想以及一个正确的定位是极有启发的。
梁启超作为一名杰出的思想家、启蒙者和宪治的权威，他的宪治思想吸引越来越多的研究者的注意。在当今掀起的建设社会主义法治国家的热潮语境下，梁启超的法治思想成为一座等待开采的富矿。近年来国内学术界对其法律思想研究不断深入，已经取得了可喜的突破性进展，很多学者发表了一大批学术性论文，主要有：俞荣根《论梁启超的法治思想》，（《孔子研究》，1996年第1期）；刘新《梁启超法治思想研究》，（《法学家》，1997年第5期）；范忠信《认识法学家梁启超》，（《政治与法律》，1998年第6期）；邱远猷《梁启超的法治思想》，载《中
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张朋园，黄克武：评介日文版《梁启超年谱长编》，研究院近代史研究所集刊，2005、6：48
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国近代法律史论》，安徽大学出版社2003年版；焦润明《论梁启超的法治思想》，（《国家行政学院学报》，2004年第6期）；李宜霞《论梁启超的宪政思想》（《广西师范大学学报》，2004年第3期）；吴爱萍《论梁启超的变与不变——梁启超宪政思想再评说》（《江西社会科学》，2005年第7期）等。此外，各种中国法律思想史研究专著也对梁启超有不可回避的论述，如张晋藩等合著的《中国近代法律思想史略》，刘新的《中国法律思想史》等等。
目前针对梁启超法律思想的研究，基本上有两种方法：一是纵向研究，即以梁启超法律思想的前后变化为主线，以他的思想前后变化作对比来研究，如俞荣根的《梁启超的法治思想》，刘新的《梁启超法治思想研究》等；二是横向研究，即将梁启超的法律思想分成宪政思想、变法思想、法治思想、政党思想等，如宋仁等主编的《梁启超政治法律思想研究》，焦润明博士的《梁启超法律思想综论》就是采用这种方法来研究的。
总的说来，目前学术界对梁启超的法律思想取得了丰硕的成果，对梁启超的认识也日渐客观准确，为我们研究梁启超的政治法律思想开拓了视野和提供了较好的借鉴。但是从目前的一些研究成果和研究现状来看，对梁的法治思想研究还不够深入，少数几篇相关的硕士论文而言，基本上是出自于几位历史学人之手①，尽管有的论文有其独到精辟之处，但总的说来，由于受其专业视野所限，研究还缺乏应有的深度。
1.3 本文的研究方法和主要研究思路
基于目前学术界对梁启超法治思想的研究现状，本文拟在充分吸取前人研究成果基础上力求运用第一手资料，尽量使研究问题更专业、论证更加充分。本文尽量做到“有一分材料说一分话”，将研究结论建立在实证的基础上，对梁启超在不同的历史时期的法治思想转变有一个公正地认识和评价。在研究方法上主要是运用历史文献考察与分析法，就是尽量用客观的态度去解读梁启超留下来的著作并结合梁启超的政治实践活动潜心体悟他在中国近代历史场景中的法治思想以及这些法治思想在当时的历史中具有什么样的地位和意义。本文将从分析梁启超所处的时代背景和他的理论渊源入手，分析他的法治思想发展历程以及他对法治的一系列的思考，再分析他对法治建设的基本制度性要素的设想，最后指出他的法治思想的重要意义和给予今天我们建设社会主义法治国家的重要启示。本文希望也通过对研究梁启超如何批判继承中国传统文化、吸收借鉴西方文化以重建新的中国政治文明而具有重大的理论意义和现实意义。全文约3.5万字。
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在中国学术期刊网能够检索得到的:安徽大学历史学院李义发的《梁启超宪政思想研究》，吉林大学文学院的王颖《梁启超宪政思想研究》，湘潭大学历史文化学院王花英的《论梁启超的法治思想》，西南大学陶建新的《一种文化的选择——论梁启超的法治思想》。
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第二章 梁启超法治思想产生的时代背景和理论渊源
中国近代是剧烈动荡和变革的年代，十九世纪末至二十世纪三十年代的三十多年里尤其如此，而梁启超恰好活跃在中国这个时期的政治舞台上。他作为有影响的政治法律思想人物，他的建设法治国家思想的产生、发展、成熟一系列的变化和产生巨大的影响，除了因时代的需要外，也是与他自身的秉赋、才情、努力勤奋分不开的。当然任何历史人物都不可能脱离特定的历史背景而孤立的存在，我们评价一个历史人物应当把他放在特定的历史背景里来分析，只有这样我们才能得出比较客观的结论和正确的认识，列宁也曾经说过：“判断历史的功绩，不是根据历史活动家没有提供现代所需求的东西，而是根据他们比他们的前辈提供了新的东西。”①评价梁启超，我们也就是在把他放在他所处的历史环境里来分析他为我们所提供的新的东西，是积极的还是消极的，是有价值的还是糟粕。
2.1 时代背景与社会基础
2.1.1救亡图存：梁启超时代的最主要任务
近代中国处于西方资本主义国家完成了原始积累逐步向海外殖民扩张时期。中国沿袭了几千年的传统农耕制度严重的束缚了中国社会的发展。长期以来的闭关锁国的，使国家上至皇帝大臣下至平民百姓缺乏世界性的视野，依然以天朝大国自居。1840年英国用坚船利炮打开了中国的大门，外国资本主义汹涌而入，长期闭关锁国的中国被卷入世界资本主义市场，中国成为外国列强掠夺的对象。中国战败后的命运极大的震动了中国社会，一些开明的地主士绅在现实政局的强烈刺激下，为谋求实现富国强兵，提出了“师夷长技以制夷”的主张并且更进一步提出对社会进行某些改革的主张，龚自珍、魏源，便是中国近代维新思想的启蒙者和先驱，梁启超在《论中国学术思想变迁之大势》一文中提到中国近代新思想之萌芽，说：“求其来源，不得不远溯龚、魏。”
十九世纪六十年代，中国情势又起了急剧的变化，国内农民不断，国外英法又发动了第二次鸦片战争，内忧外患，直接危胁着清王朝的存亡。为了挽救封建统治的崩溃，地主阶级分化出了洋务派，掀起了洋务运动，希求实现富国强兵的理想。在洋务派出现的同时也涌现了以王韬、郑观应、薛福成等为代表的新兴资产阶级知识分子，他们为了改变中国的贫弱状态，纷纷著书立说，要求学习西方，他们希望清“总揽政教之权衡，博采泰西之技艺”②，开议院、设学堂、理商务、练水陆，从而使中国达于文明富强之境。他们要求改革社会的思想和主张较之龚自珍、魏源更前进了一步。
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《列宁全集》第二卷，北京，人民出版社，1973：104 郑观应：《盛世危言》，北京，中华书局，1986：113
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15年中日甲午战争以中国失败而告终，帝国主义掀起了对中国瓜分的狂潮，外国列强不仅对中国的经济资源进行疯狂的掠夺，而且加大了对思想文化的侵略，中华民族的危机进一步加深，到了亡国灭种的边缘。在这样的时代背景下，一个新的阶级——民族资产阶级登上了历史舞台。面对国难深重的历史背景和危机四伏的社会历史条件，民族资产阶级知识分子把从十九世纪六十年代出现的改革思想进一步系统化并付诸行动，以康有为、梁启超为代表的变法维新派站到了时代的前列，指引着中国历史发展方向。
思想是行动的先声。康梁面对中国如此局面，首先提出了变法的要求。梁启超始终抱着变法救国的精神积极参与到当时的政治运动中去。当时康、梁通过办报纸、组织学会、宣传变法维新思想，主要有这几个方面：主张反对帝国主义侵略，确保民族；改革封建政体，实行君主立宪；为了“富国”、“养民”，必须“务农”、“劝工”、“惠商”，发展民族资本主义经济；为了发展资本主义经济，必须要有近代的文化科学知识。因此，变法就是要废科举，办学校，育人才，向西方学习先进技术和治国方略。
从政治法律思想方面来说，康有为、梁启超发动了变法维新运动，围绕着建立君主立宪制与发展民族资本主义经济等主要议题，开始运用西方资产阶级的政治、法律学说来阐述改革清朝旧政治法律制度，实行资产阶级新的政治法律制度的思想，表现出比早期资产阶级改革派更为先进的资产阶级政治与法律观。戊戌变法失败后，梁启超逃亡日本。他在日本广泛的吸收经日本转译的西方政治法律说，通过兴办《清议报》、《新民丛报》继续宣传西方的政治法律思想，而且他还组织了宪政学会，领导国内外的宪政组织积极进行宪政运动的宣传、开展。在清朝统治者迫于形势不得不推行立宪时，梁启超为推行宪政摇旗呐喊，大力宣传、推动宪政运动进程，提出了“开明”是走向君主立宪的必由之路，拥护君主立宪。1911年辛亥胜利后，他结束生活回国，积极投身政治，转而拥护共和立宪。在袁世凯窃取辛亥果实后，他依然坚持立宪坚决反对总统。在袁世凯复辟称帝和张勋拥戴清朝废帝复辟时，梁启超秉持共和立宪，坚决反对复辟。在第一次世界大战结束后他虽然淡出了政坛，但是他坚信的招牌一经挂上就是谁也取不下来的。他此后从事高等教育，仍然坚持对如何开展治理国家进行不懈的探索，写出了《先秦政治思想史》，并在各高校进行讲演，对如何建设法治国家进行了新的反思。
在这样一个新旧交替承前启后，中西文化激烈碰撞又相互交融的变革时代，梁启超作为站在时代前沿热爱国家关注社会发展的先进知识分子他的思想也必然随着时代潮流而转变。只是他的思想变得越来越先进越来越成熟越来越切合中国的实际。梁的法治思想就是在这样的时代背景产生发展成熟起来的。
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2.1.2 社会基础：民族资产阶级的兴起
在西方的经济侵略下和清王朝的遏制压抑下，民族资产阶级艰难诞生了。作为一个新兴的阶级，迫切需要在政治方面寻找利益代言人。梁启超作为当时重要宣传理论家和对西方政治经济文化广泛的宣传引进，产生巨大的影响。而且梁启超自觉地站在时代的前列，为新兴的民族资产阶级摇旗呐喊。他的言行无一不是代表着民族资产阶级的利益，他是当然的民族资产阶级的代言人。他的宪政目的很明确“今日举国上下，蹙蹙然患贫。扣其所以救贫者，则皆曰振兴实业”。 ①而振兴实业就必须发展资本主义企业，而发展资本主义企业就必须依靠法治，依赖宪政政体。只有在这种政体下，公共观念与责任心才能日益增长，才能有利于资本主义企业发展。因此他得出结论“是故新式企业，非立宪国则不能滋长”。另外从爱国的角度来讲，搞宪治可以振兴民族资本主义经济力量的发展，“然后始可以抵御外国之经济势力”。所以可以说梁启超的政治法律思想也是为新兴阶级争取政治地位和经济利益而代言的产物。这是梁启超政治法律思想的社会基础。
综上所述，我们梳理了从鸦片战争以来中国近代的各种政治法律思想形成的时代背景与社会基础，从而对梁启超的政治法律思想的产生形成发展有一个更清楚地认识和理解。为了救亡图存进而建设一个富强的新中国，他进行了艰苦卓绝的探索，他为建设法治国家的努力是一以贯终的。这种爱国精神值得我们学习。
梁启超的政治法律思想是时代的产物，是十九世纪末到二十世纪三十年代中国历史的一面镜子，反映了中国政治法律建设的进程。由于他的思想在当时是最先进也是最权威的思想之一，所以对当时和后世产生了巨大影响。
2.2 思想渊源与理论基础
梁启超政治法律思想的渊源，一是中国传统文化，一是西方政治法律理论。在他的中西方面的理论渊源中，主要是近代西方的社会政治法律学说。他自己曾在总结时谈到：“启超自三十以后，已绝口不谈‘伪经’，亦不甚谈‘改制’，而其师康有为大倡设孔教会，定国教，祀天配孔诸议，国中附和者不乏，启超不谓然，屡起而驳之。”②可见，梁启超后期的理论渊源越来越侧重于西方的社会政治法律学说，他积极向西方寻求先进知识理念，从西方政治法律思想中求取变法、建设法治国家的理论根据。
2.2.1 中国传统文化
和他那个时代所有的孩童那样，梁启超在幼年就接受儒家学说和封建的教育，学习“四书”“五经”，他在《三十自述》中说：“四五岁就王父及父母膝下授《四
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《合集·文集之五》，第113页。 《合集·专集之三十四》，第63页
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子书》、《诗经》，十二岁应试学院，补博士弟子员，日治帖括……十三岁始知有段、王训诂之学……”①梁启超的二弟梁启勋说梁启超在广东学海堂读书，买回家的书主要有正续《皇清经解》、《四库提要》、《四史》、《二十二子》、《百子全书》、《粤雅堂丛书》、《知不足斋丛书》等，十六岁入学海堂为正班生，同时又为菊坡、粤秀、粤华之院外生。②在这些学校，他所接受的当然是传统儒家思想的教育。
作为康有为最杰出的弟子，梁启超受康有为的影响是极为深刻的，尤其是在梁启超早期思想形成时期。他18岁时认识康有为，19岁入康有为的万木草堂学习。他在《三十自述》中说：“先生为讲中国数千年来学习源流、历史政治、沿革得失、取万国以比例推断之，余与诸同学日札记其讲义。一生学问之得力，皆在此年。……先生著《新学伪经考》，从事校勘。著《孔子改制考》，从事分纂，日课则《宋元明儒学案》、《二十四史》、《文献通考》等，而草堂颇有藏书，得恣涉猎，学稍进矣。”③康有为的教学内容以及教学思想对梁启超产生了巨大的影响，康有为所著的《新学伪经考》和《孔子改制考》是维新变法的理论根据，梁启超参与了部分编篡工作。康有为的这两部著作试图用“托古改制”的类比说教来比附现实的变法维新之宣传，他利用封建社会所推崇的“至圣先师”孔子的权威，来宣传自己的“托古改制”的理论。康有为这种做法也深深的影响了梁启超。梁启超在后来写的大量文章中，虽然议论的是近代的现实问题，却总爱从古代的儒家经典中去寻找某种理论依据。如他主张用君主立宪去代替君主，就是从《公羊传》之“三世”说中寻找根据来证明自己的观点是古已有之，是权威的。他一生都对儒家的经典特别推崇，尤其是《论语》和《孟子》。他说“《论语》为二千年来国人思想之总源泉，孟子自宋以后，势力亦与相埒。此二书可谓国人内外的生活之支配者，故吾希望学者熟读成诵，即不能亦须翻阅多次，务略举其辞，或摘记其身心践履之言以资修养。”④
除了受儒家思想的影响外，梁启超还受先秦诸子百家较深的影响。在先秦诸子中，他很赞赏墨子的“兼爱”“非攻”。他对法家的法治思想也进行大力的肯定。他认为法治主义将国家之治奠基于法律之上，他说：“夫国，则治乱续于贤愚者也，而立宪国，则遭贤与遭愚均者也，必遭贤与遭愚均，然后可以厝国于不敝。若此者非法治无以得之。”⑤只有实行法治，才能使国家治乱不因人而变，梁启超强调：“法治主义为今日救时唯一之主义。”⑥这是他受中国传统文化影响之所在。
2.2.2 梁启超对中国传统文化的梳理研究
梁启超的国学底子非常深厚，对于中国古代的法律典章制度尤为熟悉。他在
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《合集·文集之十一》，第16页 丁文江，赵本田：《梁启超年谱长编》，上海，上海人民出版社，1983：19 ③
《合集·文集之十一》，第16页 ④
《合集·文集之七十一》，第1页 ⑤
《合集·专集之五十》，第12页 ⑥
《合集·文集之十五》，第46页
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戊戌变法时期为了给变法找到合理依据，他专门对中国古代的法律制度进行了研究，撰写了《变法通议》、《论中国宜讲求法律之学》来宣传变法之理。此后他还撰写了《中国政治进化史论》，《中国法理学发达史论》、《中国成文法编制的沿革得失》、《先秦政治思想史》等一系列关于中国法律制度沿革得失和进行法理批判的文章和专著。他对传统法律文化的深刻梳理表明了梁启超的良好的传统国学根底，也说明了受传统文化影响之深。
中国传统文化是梁启超的理论的一个重要渊源，这一点在他早期的著作表现得非常明显，但是越到后期，他引用的传统经典典籍的次数和数量都大为减少，这是因为他在日本后更多的接受了西方的政治法律学说的影响。此后他自觉地运用西方的治学研究方法和结合中国实际情况介绍引进西方先进学说，来改造国民性，为中国以后开展法治打下群众基础。
2.2.3 西方政治法律思想学说
梁启超的政治与法律思想渊源，除了中国传统法律文化外，更多的是近代西方的社会政治法律学说。他是中国近代史上传播西方资产阶级哲学、政治学、法律学说最重要的人物，在这些方面的著述也最多。他自己曾说：“末学肤受如鄙人者偶有论述，不过演师友之口说，拾西哲余唾、寄他人之脑之舌于我笔端而已。”①这段自白，在很大程度上说明了他的政治、法律观点的思想渊源。
梁启超等维新派在倡导变法维新的过程中，介绍了西方资产阶级的进化论、天赋论、分权论以及资产阶级的民权、平等、自由的思想，更具体地提出了建立君主立宪制与采用资产阶级法律制度的变法要求，梁启超的变法主张和实行法治的思想，基本上是以西方资产阶级的进化论和西方资产阶级政治法律学说为依据的。
一是以进化论为武器论证变法的必要性和实行法治的要求。梁启超深受达尔文进化论的影响，认为进化是宇宙的普遍规律，宇宙万物、人类历史都是不断发展变化的，他把生物界“生存竞争”、“适者生存”的规律直接用于观察人类社会的共同规律。他还特别强调“变”、“新”、“动”，其核心是“变”，梁启超以西方的进化论为武器，反对认为“祖宗之法不可变”的顽固派，论证变法的必要性。他说：“大地既通，万国蒸蒸，日趋于上，大势相迫，非可阏制，变亦变，不变亦变，变而变者，变之权操诸己，可以保国，可以保种，可以保权。”②因此，他指责顽固派反对变法的主张是“误人家国之言”，就象那些一食求永饱，一劳永逸的蠢人一样，非死亡不可。梁启超还用进化论来论证变革旧法律制度的必然性，既然新陈代谢，变易进化是天下古今万物的“公理”，法律制度自然也不能例外。他
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《合集·文集之一》，第1页 《合集·文集之一》，第8页
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强调“治旧国必用新法”。①劝告清朝统治者要想继续维持其统治，就应该主动地革故更新。梁启超在阐述西方法律思想的同时，还强调建立新的法律制度实行法治的重要性。他所强调的新法，也包含着新的法律制度，要建立一个符合当时世界潮流的法治国家的意思。
二是以社会契约来说明建立新的政治法律制度的合理性。梁启超非常推崇卢梭的社会契约论，在1901年专门写了一篇《卢梭学案》。他宣称：在“西哲”的治国方案中，卢梭的契约论“最适于今日之中国”。②他在介绍卢梭的观点时认为卢梭关于国家是人民与签约来实现建立邦国目标的手段的说法，“深切著明矣”。他说“……一国中人人相交之际，无论欲为何事，皆当由契约之手段亦明矣，既不可不由契约，则邦国之设立，其必由契约、又岂待知者而决乎。”③这段论述，表明他是赞同国家起源于社会契约的学说，也说明他已经意识的国权与民权的关系。在以后的法治国家的设想中，他也特别的强调了法治应该与民权相结合。 “凡一国所布之令，必以真出于公议者，然后可谓之法律。若夫发于一人或数人之意志，不能成法律”。梁启超在当时的中国宣传介绍社会契约论，宣传国家法律起源于社会契约的学说，对批判封建主义的“君权神授”、“乾纲独断”，具有反封建、反的启蒙意义。另外也正是对社会契约说的宣传，使民众更清楚地认识到国权与民权之关系，为以后的宣传建设法治国家做了理论上的基础工作。
三是以西方的分权论作为建设法治国家的理论基础。他赞扬孟德斯鸠的三权分立论“实能得立政之本原”，认为实行三权鼎立之制是西方各国“制治最要之原”。因此，中国要臻于治强，也应实行以分权制为基础的君主立宪下的法治国家。他说：“立宪政体，应名为有限权之政体……有限权之者，君有君之权，权有限；官有官之权，权有限；民有民之权，权有限。”④要实行这种“有限权”的君主立宪制，则需要制定，梁启超强调在国家政治生活中的作用和在法律体系中的重要地位。他还受孟德斯鸠的影响，将有无法律和法律是否发达看成是区别人类和禽兽、文明和野蛮的重要标志。他说：“法律愈繁备而愈公者，则愈文明，愈简陋而愈私者，则愈野番而已。”⑤
四是以西方宪政学说作为其建构法治国家的理论前提。梁启超曾对西方各国的进行了专门的研究，19年发表了《各国异同论》，指出“者，其义盖谓可为国家一切法律根本之大典也”，对下了非常准确的定义。这说明他对的性质作用有了很清楚地认识，后来他再三大声疾呼“无不足以为国”，把有没有作为一个国家是否成其为国家的高度。他指出，在法治国中，“当求法以范人，不可对人制法”，这是对的要求，即作为最高权力的法，要具
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《合集·文集之一》，第《合集·文集之六》，第③
《合集·文集之六》，第④
《合集·文集之五》，第⑤
《合集·文集之五》，第8页
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有最高权威和最大的公平。他说：“今世立宪之国家，学者称之为法治国，法治国者，谓以法为治之国也”。这是他对宪政国家的理解，所以后来他总是把宪政国和法治国作为一个概念来使用，宪政学说也就是他的所设想的法治国家的理论前提。
和他对待中国传统法律文化一样，我们要看到梁启超在向西方学习过程中，对于西方的东西，不是照搬照套，而是从中国的实际情况出发，有针对性的加以引进介绍，并予以借鉴。他认为培根和笛卡尔的最大功劳就在于破除学界之奴性。我们要学习他们的这种精神：“第一，勿为中国旧学之奴隶。第二，勿为西人新学之奴隶。我有耳目，我物我格，我有心思，我理我穷。”①这表明他对于西方的学说既重视借鉴，更重视思考，这也是他能够把中国传统的东西与西方近代的政治法律思想结合起来，开出医治中国、贫弱的药方的原因所在。这种以我为主借鉴学习的研究方法和理论，仍然对于今天我们开展法治建设具有重要意义。
2.2.4 梁启超对西方政治法律思想的介绍引进
梁启超被认为是近代对西方政治法律文化宣传引进最力的人物。在自己所创办的报纸中他发表了大量的宣传西方政治法律学说的文章，如上面所提到的达尔文、孟德斯鸠、卢梭、边沁外，他还写了一系列的学案，如霍布斯学案，斯宾诺莎学案，法理学大家孟德斯鸠的学说，亚里士多德之政治学说，政治大家伯伦知理之学说等。大量的西方政治学说的引进宣传说明梁启超对西学的理解不断的加深，也为国人打开了一扇新的了解世界的窗口。他对霍布斯、斯宾诺莎、卢梭的社会契约学说的介绍引进和对孟德斯鸠的三权分立学说、边沁的乐利主义学说的宣传，对于中国近代政治格局变化产生了深远的影响。当然他对西方政治学说的选择取向受到他自己的兴趣和论证需要的影响，在当时救亡图存的大环境背景下，他选择了西方的法治思想来振兴民族精神。他的新民学说和反对等很多观念深入人心，为以后的共和制国家打下了较好的群众思想理论基础。这也是梁启超作为宣传家和法治思想启蒙家的所做的巨大贡献。
综上所述，我们可以看到，在梁启超建设法治国家中西两方面的理论渊源中，近代西方的社会政治法律学说是他的理论的主要渊源。需要指出的是，由于梁启超作为一个思想家、启蒙者，而且作为一个政治活动的积极参与者，他的认识也随着他的政治活动的实践而不断的发展变化。这就是他自己说的“好以今日之我非昨日之我”，所以他的思想是一个不断发展变化的过程，如从主张开明推行君主立宪而到辛亥胜利后又力主共和宪政。这些说明了梁启超勇于顺应历史潮流，勇于吸取先进知识理念，不断进取，从而能够站在时代的前列影响历史发展方向。
①
《合集·文集之十三》，第12页。
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第三章 梁启超法治实践和思考
梁启超作为近代中国较早接触西方法治理论并积极宣传的重要人物，他对中国法制发展、沿革及法学历程作过广泛而系统的梳理研究，对中国传统法律制度沿革变迁和近代西方法律思想都有自己独特的观点并结合实际作出价值评判。
3.1 梁启超对法治的认识理解
要考察梁启超的法治思想，先得从他对法治的理解说起。当然，对于历史人物，我们不能以今天的认识来要求他，而是要抱着“同情之理解”根据他在不同时期的言行来梳理分析的出他对法治的认识理解。
法治是一个难以明确定义的概念，近代西方法学思想家也没有形成统一明确的定义。梁启超对于什么是法治也没有下过集中明确的界说，我们只能从他的著述里集中搜寻对相关的问题的论述来寻找答案。从他的论述中我们可以看到他对法治已有比较清楚的认识。
3.1.1 法律约束权力
法治必须以为依据，对君主、权力进行制约。实行法治必须要有制定良好的，并且具有最高效力，对君主和权力进行约束。这与中国以前君主的“口含天宪”、“言出法随”是不相容的。他批评法家的“人主而可以自由废法立法”的主张后说：“欲法治主义言之成理，最少亦须有如现代所谓宪政体者以盾其后。”①他论证说：“立法者，国家之意志也。”过去把国家视为君主之私产，故“君主之意志即为国家之意志”，“立法权专属于君主”，“今则政学大明，知国家为一国人之公产矣”，②因此反映国家的意志的立法权应归还一国之民。他认为，立法权归民是世界政治文明化之大势，不可背逆，“故今各文明国皆以立法权于多数之国民”，③梁启超引用英国边沁功利主义法学学说论证道，只有国民最大多数掌握了立法权，所立之法才能为他们谋最大幸福，才是良法。由此可见，梁启超的法治是与民权相结合的近代意义上的法治观。
3.1.2 建立法治
建设法治国家的首要前提是建立依法行政的。在梁启超那里亦称内阁，它是法律上最高的行政机关。梁启超认为有无议会是区分是否为法治的重要区别，认为，“天下无国会之立宪国，语政体与立宪政体之区别，其唯一之表识，则国会之有无是已”他提出了由人民选出的代表来监督，促使
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《合集·专集之五》，第254页 《合集·文集之十》，第5页 ③
《合集·文集之十》，第106页
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依法行政，更好的维护民众的利益。
3.1.3 三权分立和司法
中国建立的法治国家应当象西方那样，“立法、行政、司法，诸权分立。”①他称赞孟德斯鸠关于三权分立学说“实能得立政之本原”。②他强调法治不但要使“立法司法两权相为犄角”，尤其应使立法权从行政权中出来，成立“立法部”，他憧憬说：“但使立法之权确定，所立之法善良，则行政官断无可以祸国厉民之理。”
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立法与行政“两者分权，实为制治最要之原也。”④从这里我们可以看出梁启超所主
梁还运用资产阶级“天赋”和契约自由学说来论证法治，他驳斥了中国
张的法治乃是近代西方所确立的立法行政司法分立之法治。
人早有自由的谬说，指出“中国先哲言仁政，泰西近儒倡自由，此两者其形质同而精神迥异。”⑤中国古代所谓仁政，实质是“治人者有权，治于人者无权”。⑥今天所说的“贵自由定权限者”是“与人民立于平等之地位，相约而定其界也，非谓予民以权也。”⑦从而划清了民权的法治与仁政的之间的界限。他指出，厉行法治，是为了保障“人民参政权、服官权，言论、结集、出版、迁移、信教各种自由等。”⑧使不得任意侵夺。
综上所述，梁启超心目中的法治是以西方资产阶级法治国为模式的近代法治，是针对当时清王朝的君主国体而发的，饱含着争取民族、自由和富强的爱国热忱和呼唤民权、宪政的民主意识。这在当时无疑是一种先进的政治法律学说。
3.2 梁启超法治实践历程
梁启超不仅认真研究，具体勾划中国宪治方案，还具体参与并推动宪治运动的实施。1906年清的立宪谕旨下达后，他认为当时的任务就是要监督和参与立宪，以实际行动推动宪政建设。梁启超对宪治运动的实际参与和推动主要表现在以下几个方面：
3.2.1 组织政治团体推动立治运动
1907年，梁启超把各地在日本的立宪知识分子聚集在一起成立政闻社，明确宣布政闻社的宗旨为实行国会制度，建设法治责任，厘定法律、实现司法等等。政闻社后来发展到1500多人，成为当时最大也是最有影响的立宪政治宣
①②
《合集·文集之二十》，第18页 《合集·文集之十》，第104页 ③
《合集·文集之十》，第105页 ④
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《合集·文集之十》，第5页 ⑦
《合集·文集之十》，第5页 ⑧
《合集·文集之十》，第5页
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传推动的团体。1907年在梁的授意与安排下，大批成员纷纷回国广泛联络国内知识分子、士绅和青年学生、官兵等等，大造立宪，宣传宪政思想，通电敦促从速召开国会，实行宪政。梁启超指挥下的政闻社通过宣传发动了各种社会力量参与到立治运动中来，有效地推动了清的立宪进程。
3.2.2创办报刊发表论文为立治运动造
1902年梁启超在日本创办《新民丛报》，不仅是进行国民性启蒙，探讨新思想、新学术的阵地，同时也是宣传立宪思想、进行法治启蒙的主要阵地。对从亚里士多德到霍布斯、孟德斯鸠、卢梭以及近代日本的法学家、政治家的学术思想、观点进行了系统的介绍和评价，大力宣传三权分立、人人平等的政治思想和近代法治理论等。此外，还连续在报刊发表《各国立宪史论》，宣传、剖析立宪政体“使一国中大多数人知立宪，希望立宪，且相率以求立宪”①正是从这种宪政的启蒙和指导中，中国人开始有了系统的法治观念。
继《新民丛报》之后，梁启超又主持创办了《时报》，很快成为宣传宪治的著名报纸。1907年作为政闻社会机关报的《政论》创刊，它以“造成正当，改良中国政治”为宗旨，呼吁速开国会以此来实际推动宪治的进程。1910年他连续发表了《立宪九年恭跋》、《宪政浅说》、《中国国会制度私议》等系列文章，持续向国民灌输宪政常识，精心设计指导实行法治的环节。1912年梁启超归国后创办了《庸言报》，倡导以政党政治推进宪政实施，继续为宪治摇旗呐喊。
梁启超是近代中国知识分子中宪政理论知识最丰富、最系统的人。他不仅精通各国宪政的实施进程，系统比较研究过欧美德日各国的，还对中国当时的宪政环境、宪政模式、实施程序等都进行过系统的研究和思考，留下了一系列关于宪政的论述。粗略统计，梁启超系统论述与宪政的各类文章共约65篇。在1910年、1911年两个立宪活动的高潮年里，他总共发表了87篇文章，其中专题谈宪政的就有30多篇。《中国国会制度私议》、《宪政浅说》、《责任内阁释议》等一系列设计和规划中国立宪的著名篇章都是这个时候发表的，成为近代中国资产阶级法治理论的重要组成部分。所以今天我们认为梁启超是近代中国第一位权威的宪政理论家。辛亥前夕，梁启超关于宪政的论著，不仅在中国政治思想史上具有重要的地位，而且对于辛亥以后的宪政实践也有着筹谋草创之功。②
3.2.3组织指导民间立宪活动，推动立宪和法治进程
梁启超一方面通过言论和著述进行立宪启蒙，为立宪造，同时通过联络立宪，直接影响决策。另一方面他又不断联络、整合各种立宪团体的力量形成合力。他通过政闻社成员的活动，组织了声势浩大的立宪活动。清迫
①②
《合集·文集之二十八》，第76页。 丁伟志等：《中体西用之间》，中国社会科学出版社，1995：371
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于形势宣布立宪期限为五年后，他立即号召立宪代表联合起来，要求废除立宪年限，立即召开国会，拟订，给清施加压力，加快了立宪进程。
辛亥前夕的立宪运动是近代中国有理论、有目的、有组织、有影响的全民政治运动。梁启超作为宪政理论和立宪运动的灵魂，他的言论、宣传和活动是当时轰轰烈烈的立治运动的最重要的组成部分。他不仅把近代西方的权利、政党、政团等概念引进中国，成立并联络各种民间社团呼吁、督促，鼓舞民气，开启民智，还亲自组织进步党参与政治，实际开始了在中国进行政党政治的实验。这些为建设近代法治国家的努力得到后来者的肯定。有学者认为：“立宪运动是议会政治在中国的初步尝试，是中国首次宪政思想启蒙运动，客观上促成了辛亥”。①梁启超因此被称为“辛亥之精神之父”。只有把他的言论、思想、行动结合起来考察，我们才能比较全面准确地把握和了解梁启超的法治思想。
3.3 梁启超对开展法治的思考
从梁启超的言论表达和实际行动我们可以大致了解梁的法治思想的心路历程和所作出来的实际努力。为了建设心目中理想的法治国家，他提出了一系列独到精辟的见解。早在二十世纪之初，他就提出要救亡图存事先国家富强就必须实行法治主义；法治与民权结合并相互作用；法治必须重视道德教育与道德教育相结合；实行法治要加强中西法律文化交流、走中法与西法相结合的道路 。
①
3.3.1“法治主义是今日救时唯一之主义”
正如绝大多数梁启超的研究者所得出来的结论那样，梁启超非常重视法律在治国中的作用，认为为政必须依靠法律实行法治。他反复强调：“非发明法律之学，不足自存矣”；“立法之业”，是“立国之大本原”；“法治主义是今日救时唯一之主义。”②他首先从法理学上深刻论证实行法治的必要性：
首先法体现国家的意志，国家应该立法以治天下。梁启超认为，实行法治的必要性是由法的本质与特征决定的，而法的首要特征就在于法是国家的意志。他说：“凡人必有意志然后有行为”，“国家之行为何？行政是已。国家之意志何？立法是已。”③他把国家比作个人，认为个人有个人的意志，国家有国家的意志。法就是国家意志的体现。国家只有通过立法，才能表达自己的意志，维护国家与国民的利益。因此，国家必须“立法以治天下”。
第二法是治理国家普遍而有效的工具。“法者，天下之公器”。这是我国古代思想家早已提出的观点，也证明了我国古代思想家认识到发的重要作用，强调了
①①
黄敏兰：《中国知识分子第一人梁启超》，湖北教育出版社，1992：173 宋仁主编《梁启超政治法律思想研究》，学苑出版社，1990：145 ②
《合集·文集之十二》，第43页。 ③
《合集·文集之四》，第1页 15
任何国家都不能没有法律。梁启超把法说成是“天下之公器”①，意在阐明法是治理国家普遍而有效的工具，世界上没有无法之国。“有国斯有法，无法斯无国。故言治国而欲废法者，非直迂于事理，亦势之必不可得致者也”，“今世立宪之国家，学者称为法治国。法治国者，谓以法为治之国也。夫世界将来之政治，其有能更微于今日之立宪政治者与否，吾不敢知。藉曰有之，而要不能舍法以为治，则吾所敢断言也。故法治者，治之极轨也”②他把法作为治之极轨，也就是说法是治理国家所必需的工具。法具有“均乎中正，固定不变，可以为最高之标准以节度事物”之功能。故而他认为法是治理国家最好的工具。我们不可否认在当时的背景下，梁启超对法的认识是有偏差的，但是我们更要看到随着他对法和法治的理解的深入，最终还是强调法治理国家的重要性，我们认为他更是一个法治主义者。
第三法是规定权利与义务界限的工具。梁启超认为，人类为了生存，要结成社会。人在社会中，要享有自己的权利，也要尽一定的义务。这样，才能有稳定的社会秩序。而这种权利与义务的界限就是由法律规定的。所谓“以法治国”，就是“一国之人各有权，一国之人之权各有限之谓也。”③同样，人在社会中，也要有自由。但自由也应有限度。“人人自由，而以不侵人之自由为界。”④自由应以服从法律为前提。不受约束的自由，不服从法律的自由，对社会的危害极大。因此，侵犯他人自由者，应该受法律的制裁。“最文明之国民，能自立法而自守之，其侵人自由者益希，故制裁之事，用力更少。”⑤
怎样才能实行法治呢？梁启超认为，要实行法治，必须维的尊严，作到令行禁止，取信于民。他说：“立法非以为观美也，期于行焉，欲养成人民尊重法律之习惯，则当一法之将颁，必先有能推行此法之实力以盾其后，若法意虽甚善矣，而形格势禁，不获举而措之，则毋宁暂缓焉。”⑥立法不是为了摆样子装门面，而是为了实行。立法而不能实行，还不如不立。他赞扬先秦法家令行禁止、言必信、行必果的精神，认为法家法治主义可贵之处就在于“法令不立则已，立则期以必行而无所假借”，“管子既言法治之必要，而所举法治之实，则尤在法立而必施，令出而必行。”如果立法之后，国家对违法行为“莫能纠察焉。或朝令暮改而人民莫知所适从焉。凡此皆是以坠国家之威信而亵其主权。”国家如果不能取信于民，那么任何法律都起不了作用。梁启超认为，当时中国的时弊，就在于失信于民，令不行，禁不止。“堂堂五万万人之中国”，而屈从于“区区五千万人之日本”，原因就在于日本是“法无不立，令无不行”，而中国却是“法之所立令之
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《合集·文集之一》，第8页 《合集·专集之二十八》，第8页 ③
《合集·文集之十一》，第57页 ④
《合集·文集之四》，第44页 ⑤
《合集·文集之十》，第3页 ⑥
《合集·专集之二十八》，第2-3页
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所行者寡而所废者多。”①因此，法治主义“施之中国，尤药之瞑眩而可以瘳疾者也。”②法治主义是当今中国医治沉疴，振兴国家的苦口良药。
梁启超还认为，要实行法治，做到令行禁止，还必须注意法的系统性，立法应成龙配套。他把立法事业，比作“锦之交丝”、“机之运转”，认为“单丝不足以成文，只轮不足以发力”。同样道理，“无论何种单行法，莫不与他法相丽，而始完其用”。任何一种单行法都需要有其他法的配合，才能发挥作用。所以立法时“其
③精力固当集注于本法之中，其眼光尤当四射于本法之外。”如果不作通盘考虑，“头
痛灸头，脚痛灸脚”，再好的法律，也会成为纸上空文。早在二十世纪初的中国，梁启超就能明确提出了法的系统性问题，强调诸法要协调一致，这是他的远见与卓识。
3.3.2 法治主义，“非有所私于君主也”
梁启超是民权思想的鼓吹者。在戊戌变法前后，他连续发表文章，宣传西方资产阶级的民权学说，批判中国的封建制度。他认为，十九世纪为民权之世界，开放民权已成为当今历史的潮流。法国大和日本明治维新之所以能使国家强盛起来，就因为争得并保全了民权。而中国自秦汉以来，历代封建帝王都把国家视为自己的私产，实行，其结果是君权日尊，国威日损。因此，只
第一立法权应属于“多数之国民”。梁启超认为，实行法治，首先要解决立法权问题。“立法权之附属”问题，“为立国之大本大原”④，“有权利思想者，必以争立法权为第一要义。”⑤在君主制度下，“国家为君主所私有，则君主之意志，即为国家之意志”，君主独揽立法权，一言可以立法，一言也可以废法。梁启超指出，这种制度已不合当今的世界潮流。“今则政学大明，知国家为一国人之公产矣，且内外时势，浸逼浸剧，自今以往，彼一人私有之国家，终不可以立优胜劣败之世界。”他从资产阶级人性论出发，认为“利己者，人之性也”，“操立法权者，必务立其有利于己之法，此势理所不能免者也。然则使一人操其权，则所立之法必利一人；使众人操其权，则所立之法必利众人”，“夫诽谤偶语者弃市，谋逆者夷三族，此不问而知为君主所立之法也。”⑥因此，要实行法治，就应效法西方文明国家，把立法权交给“多数之国民”，使法治和民权结合起来。这样，法律才能成为保障“人民参政权，服官权，言论结集出版迁移信教各种之自由权”⑦的工具。“立法权操于一人，则所立之法必有利于一人；操于众人，则所立之法必有利
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有兴民权，才能救中国。这种民权思想体现在他的法治思想中，主要有以下几点：
《合集·专集之二十八》，第19页 《合集·专集之二十八》，第17页 ③
《合集·专集之二十八》，第3页 ④
《合集·文集之九》，第102页 ⑤
《合集·文集之四》，第37页 ⑥
《合集·文集之九》，第106-107页 ⑦
《合集·文集之九》，第106页
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于众人。官吏之于人民，少数之于多数，均与此同理”。今之政治符合“所谓最多数最大幸福之正鹄”，使“众人之利重于一人”，人民之利重于官吏，“多数之利重于少数”，故“今日各文明国，皆以立法权属于多数之国民”。
第二“法治之目的，凡以使百姓被其利而已。”梁启超根据边沁的功利主义原理阐明“政治当以求国民最多数值最大幸福为目标，国民能否得到幸福，得到幸福者是否为国民之多数，都不可不由立法来决定。”他不同意慎到“法虽不善，犹愈于无法”的说法，认为“法而不善，则不肖者私便而贤者束手焉。无论得人不得人，皆不足以为治。”①何谓“善法”？梁启超认为，“善”与“不善”的划分标准，就在于为谁的利益服务，判断是非善恶，应“循所谓最多数最大幸福之正鹄”。以谋求“国民最多数之最大幸福”为宗旨的法就是“善法”。因为“众人之利重于一人，民之利重于吏，多数之利重于少数，昭昭甚明也。”②不善之法与此相反，它是以谋求个人或极少数人的私利为主旨。“乱国之立法，以个人或极少数人之福利为目的，目的不正，是法愈多而愈以速乱亡。”③主张立法应以国民最多数之最大幸福为目的，这是梁启超法治与民权相结合思想的又一体现。
第三“立法之业，必揆诸人民”。梁启超认为“法是持政治制裁发生功用，在此之下，即不能不守此之法。”④不过，他反对“滥用国家之威权，而以压制人民为事。”⑤他从西方的民权思想出发，强调国家是“全国人之公产”，官吏是“民之公仆”，人民是“国家的主人”，“立法之业，必揆诸人民”⑥，要实行法治，必须由人民来监督。
3.3.3法治与道德“相互为用”
在中国法律思想史上，“人治”与“法治”的争论由来已久。先秦儒家主张“贤人治国”，认为“人存政举，人亡政息”；法家则主张“以法治国”，认为治理国家要依靠法律，而不要依靠“贤者”。到了近代，梁启超适应其变法维新的需要，采用比较研究的方法，明确地把儒法两家的争论，概括为“人治主义”与“法治主义”之争，并评论其优劣。他认为法家的法治主义与儒家的人治主义相比，有以下长处：第一，人治不能久，法治可以常；第二，人治不能周，法治可以全，把国家的治理奠基于法律之上；第三，任人可以偶治，任法可以必治。梁启超认为，在人群当中，“贤”与“不贤”都居少数，“中人”居多数。实行“法治”，能够使多数人即“中人”有法可循、依法行事而成为“贤者”。
不过，他又指出法家的法治主义也有许多短处：第一，缺乏民主精神。法家主张法自君出，君主可以一言立法、一言废法，这样，所谓“以法治国”就根本
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《合集·专集之二十八》，第1-2页 《合集·文集之二十八》，第27页 ③
《合集·专集之二十八》，第1-2页 ④
《合集·专集之五十》，第205页 ⑤
《合集·专集之五十》，第205页 ⑥
《合集·专集之二十八》，第24-26页
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无法实现。梁启超认为，“法家的最大缺点，在立法权不能正本清源”。①第二，法家的法治主义忽视人的个性自由。法家强调要“齐一其民”。梁启超认为，这是用一个模式来要求不同的人们，“其结果则如陶之治填，千器万器，同肖一型，个人之个性，为国家吞灭净尽”。②第三，忽视道德的作用。治理国家，既离不开法律，也离不开道德。梁启超认为，法家重视法律的作用是其长处，但他们忽视道德的作用，鼓吹法律万能论则不可取。儒家的人治主义则与此相反。儒家代表人物都十分重视道德教化的作用。梁启超认为这是儒家的人治主义的主要优点。他赞赏孔子“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”的说法。“儒家确信非养成全国人之合理的习惯，则无政治可言。……引礼治主义根本精神所在。”他认为中国古代周公提出的，并被儒家一再称道的刑罚与道德结合使用的“教化主义”是“法律观念上的一大进步。”③梁启超认为，儒家的人治主义也有缺点，其中最主要的是过分夸大所谓“贤者”的作用，使得国家的治乱因人而易。④把儒法两家的学说对比之后，梁启超得出结论：“两派各有缺点，专任焉俱不足以成久治。”⑤对两派的学说，应扬其所长，避其所短，既要重视法律的作用，也要重视道德的作用。梁启超进一步论证说：社会生活具有多样性、复杂性，法律不能包罗万象，也不是万能。“一尺可以尽物之长短，一衡可以尽物之轻重”。可是，法作为“国之权衡”所衡量的对象是人，而人际关系和社会生活是千头万绪，复杂多变，不能“百度皆准于法。”⑥不可能处处事事都靠法律来解决。法与道德的作用不同。梁启超赞同《礼记》所说：“礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后”，“礼贵绝恶于未萌，而起敬于微眇，使民日徒善远罪而不自知。”他认为此言“可谓博深切明。法禁已然，譬则事后治病之医药。礼防未然，譬则事前防病之卫生术。”⑦法能治标，而礼德却能治本。他把管子和商鞅相比，认为管子远比商鞅高明，商鞅重法不重礼，治标而不治本；管子则既重法又重礼，标本兼治。法与道德的保证手段不同。法是“恃政治制裁发生功用”，道德却是“专恃社会制裁发生功用”。是否遵守道德，尽可随人自由。但道德既为社会所公认，不遵守道德，就要受到社会公众的谴责，即便是“有势位之人，亦终被摈弃”。⑧法不能自立、自行。梁启超认为：“人能制法，非法制人”⑨，只有具有良好道德修养的人，才能制定“善法”。有了“善法”，还需要有德之人执行。道德修养对于制法与行法都至关重要。“政治习惯不养成，政治道德不确立，虽有冠冕世界之良
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《合集·专集之五十》，第148-149页 《合集·专集之五十》，第148-149页 ③
《合集·专集之五十》，第50页 ④
《合集·专集之五十》，第140、150、80页 ⑤
《合集·文集之十五》，第43页 ⑥
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《合集·专集之五十》，第80、152页 ⑨
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，犹废纸也。”①法律与道德是“异用而同体”，“相互为用”②，二者缺一不可。“法治只有辅之以道德教育”，才是治国之良策。
由此可见，梁启超并不主张照搬法家的法治主义或儒家的人治主义，而是主张吸取两家的长处，把法治与道德教育结合起来。他从根本上否定了儒家的人治，也摈弃了法家的法治，他所提倡的是和民权相结合的近代意义上的西方法治。
3.3.4 “发明西人法律之学，以文明我中国；发明我圣人法律之学，以文
明我地球”
在对中西方法律文化进行认真研究后，梁启超深刻认识到二者各有所长，因而单纯醉心西法或者恪守祖宗成法都不是正确的态度。他说“必须拿西洋文明来扩充我中华文明，又拿我的文明去补助西洋文明，叫它化合起来成为一种新的文明”。这是他独具眼光之处。
梁启超目睹封建主义法律文化的流弊，深切感到封建主义的法律制度和法律思想已成为中国社会前进的严重障碍。他指出：当时的中国虽然“法令如牛毛矣”，但由于官吏专横，贪赃枉法，草菅人命，以致“纪纲荡然，百事丛脞”③。中国实际上已成为“无法之国”。不改革旧法制，衰败的国势无法挽回。他预言中国正面临一个改革旧法制，建立新法制的时代，“自今以往，实我国法系一大革新之时代。”④中国法系应怎样改革呢？他认为当务之急，是要克服妄自尊大的心理，打破闭关自守的状态，努力向西方学习。他说：“吾侪殊不必妄自尊大，谓吾所有者必有以愈于人，更不宜讳疾忌医，掩盖其所短，以窒息进步。”⑤又说：“今日不欲强吾国则已，欲强吾国，则不可不博考各国民族所以自立之道，汇择其长者取之，以补吾之所不及。”⑥从这种思想出发，他热情赞扬并广泛介绍西方近代的法律制度和法律学说。“顾欧洲有十八世纪之学说，而产生十九世纪之事实。自拿破仑法典成立，而私法开一新纪元；自各国公布，而公法开一新纪元。逮于今日，而法学之盛，为有史以来所未有。”而我中国随着君主制度的强化，思想被禁锢，“而固有之法系，几成僵石。”⑦他认为，要改变这种状况，中国不仅要引进西方的法律学说，而且要引进西方的法律制度，制定民法、刑法、诉讼法、行等国内法。为了国际交往和维护国家的主权和，还应加强研究和发展国际法。
梁启超积极主张向西方学习，但他反对照搬，认为学习西方的法律制度与思想，应根据本国的情况，有鉴别地吸收。“万不能将他社会之思想全部移植，最少
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《合集·专集之五十》，第80、152页 《合集·专集之十五》，第93页 ③
《合集·专集之二十八》，第17页 ④
《合集·专集之十五》，第43页 ⑤
《合集·专集之五十》，第6页 ⑥
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亦要从本社会遗传共业上为自然的浚发与合理的箴砭洗炼。”①他强调在向西方学习的过程中，必须注意保持自己民族文化的特点，认为“凡一国能立于世界，必有其国民独具之特质。上自道德法律，下至风俗习惯、文学美术，皆有一种之精神。祖父传之，子孙继之，然后群乃结，国乃成，斯实民族主义之根柢源泉也。我同胞能数千年立国于亚洲，必其所具特质，有宏大高尚完美，厘然异于群族者，吾人所当保存之而勿失坠也。”②他认为只有保持自己民族的特点，发扬自己的长处，才能自立于世界民族之林；民族的特点泯灭，民族的性也将灭失。为此，他特别反对数典忘祖和盲目崇拜西方。中国传统文化中含有很多优秀成果，但有的人却视而不见，这种人“喜谤前辈”，拣起“欧美学说之一鳞一爪”作为资本，动辄“诬其祖”③。梁启超对于这种行为是很反感的，他坚持既要向西方学习，也要保持好自己的优良传统。在前面也说到他深受中国传统文化的熏陶，一贯坚持“中体西用”，在根本上来说他还是“以我为主，化合西说”。他主张中国改革法制，应该“采西人之意，行中国之法”，或“采西人之法，行中国之意”，走中法与西法相结合的道路，既要吸收西方法律文化的优秀成果，也要批判继承中国传统法律文化遗产。他认为中国传统文化遗产，内容丰富，值得认真研究。他以先秦的政治思想为例，认为通过对先秦政治思想的研究，“可知先秦诸哲之学术，其精深博大为何如”，“研究先秦政治思想和研究欧美政治思想，两样的地位和价值都差不多。”④诚然，中国传统文化中也含有许多陈腐落后的东西。因为“无论若何高度之文化，一成为结晶体，久之必僵腐而蕴毒”。就拿儒家学说来说，它也“不免有流弊为后世诟病。”但他认为，文化遗产中，好的固然值得研究，不好的也值得研究。“本国人对于本国政治思想，不惟其优良者有研究价值，即其窳劣者亦有研究价值。”因为一国文化的发展，有其历史的延续性。作为历史文化遗产，不论是它的优秀成分还是劣质的东西，都影响着现在。“现代社会本由多世遗传共业所构成。此种共业之集积完成，半缘制度，半缘思想，而思想又为制度之源泉，过去的思想，常以历史的无上权威无形中支配现代人，以形成所谓国识者”。因此，“改革政治，根本要改革国民心理”，“学政治的人，对于本国过去的政治学说，丝毫不能放过。好的固然要发挥它，坏的也要察勘他，要看清楚国民心理的，这是他从来龙去脉，才能对症下药。”⑤认为“改革政治，根本要改革国民心理”根本上来看待解决问题的方法。他还认为任何一种政治主张与设施，都不能置国识于不顾，不符合民众要求的政治主张，断不能有效，这种见解是相当深刻的。
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《合集·专集之五十》，第7页 《合集·专集之四》，第6页 ③
《合集·专集之五十》，第182页 ④
《合集·专集之五十》，第182页 ⑤
《合集·专集之五十》，第185-186页
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他提出了化合中西文明的构想：第一步，要人人存一个尊重爱护本国文化的诚意。他认为中国延续了几千年的传统法律文化包含了许多优秀成分，仍可为现在建构法治国家资以借鉴。第二步，要用西方研究学问的方法去研究法治和法治国家。他很推崇西方的研究方法，认为它贯穿了严谨的科学精髓，求得有系统的真的知识。他在自己的研究中就是如此贯通的。他对于中国历史上的法律学说，抱有科学分析对待的精神，客观分析评价，说“好的固然要发扬”，“坏的也要察勘”。梁启超不仅如此主张，而且见之于行动。他在《中国法理学发达史论》、《先秦政治思想史》和《管子传》等论著中，对先秦诸子，特别是对儒家的人治主义和法家的法治主义，详加论述，指出其优点与缺点，并与西方的法律学说对比，从而得出“采西人之意，行中国之法”，或“采西人之法，行中国之意”，走中法与西法相结合的道路的结论。第三步，中西化合，形成一个新的文化系统。他指出，我国传统法律文化要想克服自己的弊端以发挥更大的作用，就必须面向西方，积极吸取西法有价值的成分。而西方亦可学习中国传统文化中合理的成分来完善自己的文明。对于梁启超来说就是根据我们的实际来进行价值取舍，化合中西文化，形成新的文明。他的变法维新和法治思想是在广泛研究中外法律学说和法律制度的基础上提出的。可以说，他的法治思想，就是中西法律文化交流化合的产物。
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第四章 梁启超对于法治制度性要素建构设想
建设法治国家救亡图存实现国家富强是梁启超终身追求的核心目标。他在博采中西政治法律思想后，从当时中国的实际提出了自己的法治国家的构想。在他众多的政论文章中，曾经设计了制订的原则、专门之机构、制订的主体、程序等，还以政党首领的身份代拟了一部。当然他的设计是以近代欧美各法治国的模式为其理想模式。概括起来他的建设法治国家的制度性要素有几个方面，他认为只有具备了这些要素才能够称其为法治国。这些要素也是衡量一个国家政治文明与野蛮的标志。
4.1
梁启超认识到国家的变革最终要落实到法律制度的变革上来，而健全的法律制度就是建设法治国家的基本前提。所以他大力提倡要设立“立法部”。他尤其重视，认为“制定为国民第一大业。”他认为制定要注意三种关系的调和，即“国权与民权调和”、“立法权与行政权调和”、“权与地方权调和”，这是梁启超认为制定的基本原则，这些原则正是体现了法律的内涵和在中国当时的实质所在。
梁启超认为，为一国之根本大法。他认识到宪政离不开，有不等于有宪政。有人说：“中国自上个世纪末以来更换了十多部。这既反映了中国人对宪政不气馁的渴望，更反映了在中国实行宪政的艰难。以至宪政对今天的中国人来说仍是咫尺天涯。这可谓对过去百年中国对民主政治探索过程的准确概括，但我们不能据此否定粱启超的宪政思想。” ①粱启超主张立宪，十分重视，认为“制定为国民第一大业”。②从他有关论述可知他所言具有三个特点即至“至上性、实践性和稳定性”。③梁启超说“为国家一切法律根本之大典”。者何物也？立万世不易之宪典，而一国之人，无论为君主、为官吏、为人民，旨共守之者也，为国家一切法度之根源。此后无论出何令、更何法，百变而不许离其宗者也。在此，他概述了的性质、地位和作用。制定之后，每个人的行为都要受其约束，都要维护其权威，而不允许受个人支配。“凡立宪国民之活动干政界也，其第一义，须确认，共信为神圣不可侵犯，虽君主犹不敢为违宪之举动。国中无论何人，其有违宪者，尽人得而诛之也。”他强调指出：“与寻常法律异。宜有永久之性质，非可以朝令而暮改。”如果不保持的稳定，全国人民必将无所适从，必然威信扫地。“国宪之为
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刘军宁，共和、民主、宪政——自由主义思想研究，上海三联书店，1998：133 《合集·专集之四》，第71页 ③
董守义，辛亥后梁启超的宪政思想，光明日报，1983、02、09
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物，惟不屡迁。乃得以形成信仰。昔日所立，今日可以一战之威而废之。今日所立，他日还可以一战之威而废之。似此迭为循环。则蜩螗沸羹，云胡底定？” ①这反映了梁启超对旧官僚、旧军阀玩弄于股掌。把它作为装点自己统治的门面的极端不满。梁启超提出：“法也者，非将以为装饰品也，而实践之之为贵。”他认为，制定了就应该执行，否则行宪政就是一句空话。他揭露袁记约法“自该法公布以来，何尝有一焉曾经实行者？及将来亦何尝有一焉有意实行者？条文云云，不过为公报上多添数行墨点。与实际有何关系？夫约法之效力而仅于数行墨点，其导人民以玩法之心理则既其矣”。然而，时期的完全沦为了权力的附属物，从临时约法、袁记约法到天坛宪草等等的频繁更换，表明成了权力相争的工具，宪政领域一开始的轰轰烈烈很快便演变为一幕幕令人感到悲哀的闹剧。从西方移植入近代中国的既无稳定性，又无实践性可言，这种现象不能不令国人深思与警醒，也给我们今天开展法治提供了借鉴，使我们认识到和法律是法治的前提，有法律才有法律之治，才能约束之权力，也才能更好的维护公民的权利。
4.2 国会
在梁启超看来，国会的有无是宪政与非宪政相区别的重要标志。国会或议会是近代西方资本主义国家的立法机关。粱启超特别重视国会，认为宪政与非宪政的区别就在于有无民选议院与责任内阁。他企图通过设立国会以建立一个“善良”的，从而把中国纳入宪政轨道。他说：“非有国会，则善良，断无出现之期。” ②
粱启超对于中国未来国会制度的见解主要集中在《中国国会制度私议》一文中。首先，他从两个方向论述了国会的性质。从法律上看，国会“为制限机关以与主动机关相对峙”，③这表明国会是国家的立法和监督机关，在法律上享有行政机关的权力。从政治上看，国会是“代表全国人民各个方向之政治的势力”，也就是说，国会是反映全体国愿的机构。因此，国会之职权“—曰议决法律，二曰监督财政。法律非经国会赞成不能颁布，预算非经国会画诺不能实行。国会有立法权，监督之权……是故无国会不得为立宪，有国会而非由民选，不得为立宪；虽有民选国会，而此两种权力不具足，仍不得为立宪”。④国会的组织有两种：两院制和一院制。对于中国来说，应当采取两院制。在选举方法上，粱启超比较了直接选举与间接选举的优劣。认为在当时中国教育未普及、选民知识能力有限的情况下，应当采取间接选举法。选举权可分为普通选举与制限选举。
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《合集·专集之四》，第39页 《合集·专集之三》，第23页 ③
《合集·专集之二十四》，第7页 ④
《合集·专集之二十三》，第39页
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普通选举权即一切人民皆有选举权，制限选举权即以法律规定若干条件，必须符合这些条件或不及于其他条件者，方有选举权。二者的主要界限在于财产的多少。梁启超反对以财产的多少来决定人民的选举权。他认为，纳税是人民应尽的义务，参政是人民心享的权利，财产与政治能力并没有必然联系，所以财产的多少与古无选举权也不应联系起来。他还认为依据财产选举权有巨人危害。“若以财产制限之故，而使大多数人，不能感国家与己身之利害关系，则将流于少数政治，其反于立宪之本意甚明。” ①
在梁启超看来，有无议会是与法治的重要标志之一。认为，“天下无无国会之立宪国，语政体与立宪政体之区别，其唯一之表识，则国会之有无是已。”②梁启超认为代议制度是一种比较妥当的机制，即通过人民选举出的代表，巧妙地把国民全体的意志，体现并转换为国家意志。这种机制就是国会。另外他认为国会行使监督权是法治国家的权力制衡与监督的基本要求。议会最重要的功能就是、纠察。为什么要设议会呢？因为君主“生深宫之中，堂上百里，阶前万里”本身不能有效行使监督之权。由所选拔的监督如“古代之御史台今兹之都察院”等等，也不能有效地监督。因为“而其人之得列於此机关者，则皆由所拔擢也，以所拔擢之人，其又能举纠察之实耶，使其能之，则历代权奸，常以台谏为鹰犬，而今者豺狼当道，寒蝉俱噤，又何以称焉。”③他比较早地认识到并提出了由选拔的人来监督，是万万不可行的，只有把这个权力交给由人民选举出来的议会才有可能，国家设立议会其实质是作为纠察责任的机关存在的，这也是权力制衡所必须的。从中可以看出，梁启超对于权力制衡及监督问题非常重视。
梁启超在国会问题上的这些看法，基本上是按两方模式来规划中国未来的国会建设，其用意是在国会召开之后，“使于其时而国中有堂堂正正之政党出焉，揭健全之政纲以号召天下，而整齐步伐以从事运动，则国会势力，必为所占。以之与无主义无统一之官僚内阁相遇，其犹以千钧之 溃痈也。进焉则取而代之，退焉则使官僚内阁唯唯服从也必矣”。④也就是说，召开国会之后，通过组织政党、发动、取得国会的多数席位就能操纵国会、控制甚至自组，从而实行宪政。显然，梁启超关于国会的理论，有不少合理的成分，对于我们今天的建设民主法治国家仍不乏借鉴意义。
4.3责任
在梁启超那里，亦称“内阁”，它是法律上所规定的最高行政机关。应采
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《合集·文集之二十四》，第57页 《合集·文集之二十》，第18页 ③
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“合议制度”置总理大臣一人为长，其他阁僚则由总理大臣推荐，从而组成以内阁总理大臣为首的“相集而为统一分化之一团体”作为国家的最高行政机关。强调内阁必须由总理推举与自己在主义在政见相同的人一起来组成，这是在立宪条件下，发挥作用的重要前提。 粱启超说：“凡行政之事，每一职必专任一人，授以全权，使尽其才以治其事，功罪悉以属之。夫是谓有责任之。”在君主立宪的政体下，君主不承担责任，由国务大臣代负责任。如何使负责任？“立法部议定之法律，经元首裁可，然后下诸所司之行政官，使率循之。行政官欲有所兴作，必陈其意见于立法部，得其决议，乃能施行。其有于未定之法而任意恣行者，是谓侵职，侵职罪也。其有于未定之法而奉行不力者，是谓溺职，溺职亦罪也。”简言之，责任必须依法办事，不越权、不失职。梁启超关于越权、溺职的见解是深刻的，真正能负责任，宪政方可预期。 必须对国民负责，也就是向代表国民的国会负责，从而间接在向人民负责。建立法治，实质上就是建立责任，“所谓有责任之者，非以其对君主负责任言之，乃以其对国民负责任言之。苟以对君主负责任而即为有责任，则我中国自有史以来以迄今日，其固无时不对君主而负责任，而安用复改造为？” ①在他看来，在政体中，所谓的从来都是对君主负责任的，却从来没有对人民负责任的，因此只有对人民负责任的，才可以称得上是“责任”，此外从逻辑上讲，大臣只对君主负责任，必须假定君主都是贤人明主，但事实上这一假定是不能成立的。立宪最重要之处既在于“徒以尧舜汤武，不能代有其人，故於君主之下，而别置一
②
在机关焉，使对於国家负政治上之责任。立宪国之所以示异於者，全在此耳。”
他看来，议会就象是公司的监查员一样，监查员虽应纠察总理的责任，总理却不对监查员负责任，只对於公司负责任而已。议会虽应纠察的责任，但并不对议会负责任，只对国家负责任而已，也就是对国民负责任。
4.4政党政治
梁启超强调政党、政治家在建设法治国家中的特殊作用。他认为，在专治政体之下，决不会允许政党的存在。然而—旦建立了立宪制度，无论是君主立宪还是民主共和，没有政党就不能进行政治运作。政党与立宪政治的关系是，“非真立宪之国不能有真政党，然非有真政党之国亦不能真立宪，二者互相为因，互相为果，苟其国所谓政党者徒虚悬此名以自欺而相炫耳，而於政党之原则之禁例一切不遵守，则有政党一如无政党也，甚则有政党反不如无政党也，而流弊所极，必还归於。”③因为“不完全之政党，其障碍共和政治之前途，较之无政党为尤甚。”④他
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《合集·文集之二十》，第20页
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断言没有政党制度也就没有法治国家。当然，没有真正的政治家，法治亦无从谈起，“责任内阁者何，举全国之政治而负其责任也。惟政治家为能负政治之责，故必有政治家然后责任内阁得立。”①在他看来，真正政治家的基本品德“必须以国家利害为前提”，同时还需具备素质，即八德：其一，具有世界眼光，能洞察国内外大势，知道自己国家在世界中的地位，及近期、远期目标；其二，能举全国政务，统筹办理，知道轻重缓急；其三，能明察务种政务之间和连络关系。其四，凡遇有新政务发生，无论是预定的还是意外的，都能以既定的大政方针权衡处置。其五，无论在何种政体下，如果政治违反人民的意愿，决不会取得的结果，所以必须使能够得到多数人的认同；其六，一切政治都必须依赖具体部门执行，欲办某事，就必须先整备办理此事的机关；其七，机关由人来执行运作，所以欲设置某机关，必须先物色能够运作此机关的人，没有这样的人就要设法培养；其八，无论什么，假若施行起来有名无实或半途而废，必然弊大于利。所以必须设法使这一具有连贯性。“能具此八者，谓之政治家缺一焉，非政治家也。”②掌握政权的人如果不具备政治家的“八德”，“则必无从建统一之而务实行之。”退而求其次，如果能具有政治家的德量，责任内阁制也有望建成。如果中国有这样政治德量的人掌握权力，中国人还是可以享受到“责任内阁之赐”。否则由即没有政治经验也没有政治责任的人来运作责任内阁，只会造成国家的。
梁启超重点突出了政党与宪政的关系，他说：“在政体之下，决无容政党发生之余地。政体既归宿于立宪，则无论其国体为君主为共和，皆非藉政党不能运用，而政党亦不待劝而自能勾出萌达。”在国家里不可能出现真正的政党，没有政党的立宪国家也不是真正的立宪国家。何谓真政党？“政党者，人类之任意的继续的相对的结合团体，以公共利害为基础，有一贯之意见，用光明之手段为协同之活动，以求占优势于政界者也。”如此政党，方可谓真政党。若政党不遵守正常的原则和禁例，则有政党不如无政党，甚至还会导致更野蛮的。他认为政党政治“必以国中两人政党对峙为前提”，各政党都是为了国利民福，各党派应公平竞争，即“各明一义，往复辩难，发挥无余蕴，以听国民之抉择”。各党派之间应互相尊重，“语政见则攘臂激争，道故旧则握手欢好，故非惟不以私害公也，亦不以公害私”。粱启超的这一主张，反映了他博大的胸襟、气度及其对政党政治的热切期望，也反映了他对资产阶级政党政治过于理想化的一面。然而，当时的现实却是国民普遍缺乏政治意识，政党竞争不可能真正由选民裁决，甚至也得不到民众有效的监督和制约，政党之间的竞争没有约束，就可能混乱无序，甚至求助于之外的力量来压制反对党。当时的掌握在敌视民主制度和政党政治的军人、官僚手中，在这样的环境里很难造就合乎民主规范的政党政治。
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4.5 司法
司法是从三权分立学说中派生出来的。梁启超认为，“司法为立宪政治之根本”，“立宪国必以司法为第一要件”。“凡立宪国皆有之审判厅以行司法权。何谓司法？谓尊法律以听狱讼也。何谓?使审判官于法律范围之内，能自行其志，而不为行政官所束缚。凡任此者必终身在其职，苟非犯法或知行乞休……不能褫革之左迁之。” ①司法之真精神，惟在使审判之际，专凭法律为准绳，不受他力之牵掣。总之，司法的条件在于有完善的法律、训练有素的司法人员依法办案以及从上到下无一例外地守法的风气。因此他建议，参酌法理与习惯制定一部适合中国的法律；严定法官考试、甄别、惩戒诸法，“确为贤才”者方可委任为法官，“否则恐法官权利保障愈严，而人民权利保障愈弱”。司法目的是追求司法公正，保障人民的权利。怎样保证、体现司法？司法官与行政官分开，“法官进退，其保障应视他种官吏为尤严”；②法官受法律保护，在未受法律惩处的情况下，任何人不准将其停职；法官可审理任何被告，当总统和国务员受到时，由最高和平政院共选出九名法官组成国务裁判院进行裁判。此后他又主张初级审判由县司法兼理，劫盗罪犯可以由法庭以外之机关（军警）处理。这从字面上看显然是有违司法原则的。对于前者。梁启超明确表示是“权宜之制”，“不能视为根本之图，将来治具略张，终当以行政司法分离为归宿”。至于后者，是在“群盗满山而制裁之力，时若不足以遏之”的情况下，不得已而为之，本意在于维护司法，“其余民刑案件，仍悉经法定机关悉遵法定程序。而他界干涉悬为厉禁”。③
梁启超一生政治生涯坎坷不平，几次沉浮起落的经历使他对中国的政治痼疾有较深刻的认识：首先是政治方面的问题，其次是法律效力方面的问题。在对西方的政治有了较深的研究后，他认为要真正解决中国政局动荡不安的局面形成一个强有力的国家就必须向西方学习，他找到的武器就是法治。当然我们一直到今天也仍然无法对法治下一个明确的定义，梁启超因时代的局限对法治的认识也还存在一定的偏差。不过他勇于探索，认为必须要实行法治来就国家，那么就必然存在实现得途径，也必然要有一定的制度性要素，这些都是他向西方学习的收获，他对法治的认识理解对于我们今天的法制建设也是很有启发意义的。例如他强调和法律的重要性；强调分权制；强调有无议会是君主与近代宪政制的本质区别；强调在民主立宪条件下不能实施总统终身制，认为这极易导致；强调多党制等等，这些也几乎是近代西方法治学说的精髓所在，也仍然是非常有价值的，值得我们去好好研究。
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《合集·文集之三十》，第26页
丁文江、赵丰田，梁启超年谱长编，上海人民出版社，1983：685 ③
《合集·文集之三十》，第29-32页 28
第五章 梁启超法治思想评析
综观梁启超一生的法律思想，通过分析他在每个历史时期法律思想的具体内容，我们可以发现，他的法治思想是不断变化的，这是他所处的时代和当时的社会政治状况和思想文化的必然要求所决定的。我们从他思想变化发展的脉络中可以了解到作为先进的中国人在当时的环境下探索法治的曲折历程。
5.1 梁启超法治思想的历史意义
鸦片战争以来，中国屡战屡败，丧权辱国，日益衰落，先进的中国人不断的起来寻找富国强兵之道，欲意振兴中华，先后有地主开明阶层如魏源、林则徐的“师夷长技”，也有洋务运动的“工业强国”之路，还有康梁为首的维新变法，孙中山之三民主义等等。梁启超作为中国这样时代的先进人物，顺应历史潮流而动，认识到仅学习西方的军事、工业只是皮毛，而重要的是要进行政治的改革，也即他所说的变法，才能拯救和振兴中国。他在立足于本国传统文化的基础上，勇于向西方学习先进的政治法律理论，并且进行了广泛的宣传鼓吹。他发动民众、教育民众就是要使民众行动起来，知道了解、宪政，了解实行法治的好处。他不仅坐而论道而且起而行之，创办一系列具有重大影响的报纸，宣传鼓吹法治，积极投身于宪政运动。他是宪政运动的精神导师、指挥者，也是具体宪政的实践者。他不墨守陈规，而是根据时代的要求自觉的从鼓吹君主立宪到提出“开明”到拥护共和立宪，这些与时俱进的转变证明了他是站在时代之潮头并指导历史潮流的发展方向。
梁启超立足于中国传统优秀文化的基础上吸收了西方近代政治法律思想，对于如何开展法治建立一个法治国家，他做了深刻的思考，并且提出了自己的创见。梁启超要实现中法西法的化合形成一种新的文明的设想。这是他勤于学习、勇于思考的结果，也是一个具有时代伟大意义的创见。他指出中国欲要立足世界而生存发展那就必须要顺应世界历史潮流，实行法治，“法治乃现今救世之唯一途径”这是他的呐喊，他欲以此唤起民众。他也认识到法治是一项综合性的工程，需要各方面的力量和各种因素协同，他注重法治与民权的关系，强调法治是为了维护民权，而民权是为了法治的更好的开展。他不仅强调了法治的重要性也认识到了道德的重要性，强调法治要与道德教育相结合，这是他在比较了法律与道德之间的优缺点之后得出的结论。同时他在对新的法治国家设计中敢于突破中国传统文化的束缚，认识到法治欲成功，必须要把中国传统法文化与的近代西方法律思想结合起来。只有这样，法治才是“平和善美”的法治，也只有这样，法治才能在中国找到适合生存的土壤，成长起来，促进国家的富强。这些创见无疑对于我们今天进行的法治国家建设仍然是很有教益的。
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他对建设法治国家作了精心设计，主张实行宪政，实行国会负责制，建立法治，他谋求司法在，改革司法制度中提出司法是立宪过重要条件。他为建构法治国家殚思竭虑。作为民族资产阶级利益代言人，梁启超对建立完善的宪治国家宣传不遗余力，宣传了法治思想启发教育了民众，组织和发动了先进分子，促进了近代中国宪治的进程，发挥了重大的历史作用。
任何历史人物都必然带有他所处的时代局限。当然我们看到梁启超建设法治国家理论和设计中所存在的一些缺点和局限，如他虽然极力提倡民权与法治，但并没有彻底否定君权，甚至还提出立法行政司法三权分立但是要莞于君主的特别设计。这是他的主要不足之处。在某些具度设计方面还出现了倒退，如要恢复肉刑，知县可以兼理司法等与法治明显相违背的思想和设计。另外也应当看到，梁启超因为思想博杂，在论述建设法治国家思想过程中存在着前后不一致的地方，然而其思想的可贵之处亦在于常常“不惜以今日之我难昔日之我”，能够与时俱进，因时而变。我们应当吸取其合理先进的理念和制度机制为我所用，而对于其不足之处应当加以鉴别，须抱“同情的理解”。总的来说，他的法治思想，在中国近代史上是具有巨大进步意义的，对我们今天的民主与法制建设仍具有现实意义。
5.2 梁启超法治思想给我们的启示
在近代思想家群落中，梁启超所主张的建设法治国家的思想具有典型性，代表了那个时代中国进行政治制度建设中的一种探索。我认为梁启超关于建设法治国家的理论探索对于我们今天开展法治建设有以下几个方面的启示：
5.2.1开展法治要注重宣传和具备坚实的民众基础
梁启超作为一个理论宣传家和思想启蒙者，他非常注重理论宣传的作用。通过理论宣传启蒙，使民众了解民主、宪政、法治、自由、权利等基本法治概念，也了解自身的权利义务，从而积极主动支持开展法治运动。在二十世纪初年，梁启超领导开展的宪政运动中群众所起到的作用就是一个很好的证明。辛亥胜利后，经过思想启蒙，民主共和观念深入人心。袁世凯、张勋的复辟都是以闹剧短时间内草草收场，这就是宣传力量，也是民众基础的力量体现。我们现在进行法治国家建设就应到注重宣传和发动民众，让民众参与进来。
5.2.2开展法治建设要注重国情基础
梁启超是个典型的国情论者，他在阐述自己的法治构想时，总是从中国的实际情况出发。他充分注意到中国与西方不同的国情，懂得照抄照搬西方的模式是行不通的。如他在设计选举制度时就是根据中国人口众多、地域广阔，进行直接选举有困难而设计了间接选举。这种符合国情的选举制度能够较好的维护公平。实践上也证明了这是一个很好的制度，得到民众的拥护。对于现在我们的选举制
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度仍然有着深远的影响。只有符合国情的制度才能有生命力，也才能达到设计它的功效。
5.2.3开展法治建设要注重吸收外国先进经验和制度
法治思想对于中国传统文化而言是一种异质文化，没有本土的根基。如何对待中西文化是梁启超那个时代不可回避的问题。他反对仅仅从形式上学习西方，强调要学习西方的制度和精神。他相信中西文化可以互补，提出的要化合中西文明使之成为一种新的文明，这是他站在时代的巅峰的远见。当今我们进行法治建设不能只盲目的引进西方具体的制度，而是要注意对引进的制度的消化吸收并与中国实际相结合。恩格斯曾经说过：“原则不是研究的出发点，而是它的最终结果；这些原则不是被应用于自然界和人类历史，而是从它们中抽象出来的；不是自然界和人类去适应原则，而是原则只有在适合于自然界和历史的情况下才是正确的。” ①只有这样我们才能更好的开展社会主义法治建设。
①
《马克思恩格斯选集》，人民出版社，北京，1972：74
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结 语
梁启超是中国近现代重要的法学家，他的法治思想是他那个时代中国最先进的思想。一直以来由于各种方面原因的影响，我们对他的研究是远远不够的。今天我们对于他的法治思想应当有一个正确的认识和客观的评价。由于梁启超学贯中西著述宏富并且一生思想多变，他的法治思想尽管已经引起国内外学者研究热潮但也要看到还缺乏真正有深度和力度的研究成果。本文在前人研究的基础上作了一些新的探索，对梁启超法治思想的产生根源、发展变化情况作了一个较清晰的梳理，着重研究了梁启超法治思想的内涵和梁启超对法治建构的制度性要素的论述。虽然敝帚自珍但由于本人学力有限，加上梁启超本人的思想的复杂性，本文的研究还是不够的，这些还有待于以后进一步学习与思考来加以弥补。
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参 考 文 献
一、梁启超的著作
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二、研究梁启超的著作(含传记)
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三、参考论文报纸
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[15]董守义，辛亥后梁启超的宪政思想[N]光明日报，1983年2月9号
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致 谢
转眼就临近毕业了，只觉得时光太匆匆！回首读研的三年时间里，自己收获了知识和纯真的友情，有幸跟随名师良友踏上对法学的追求之路，慢慢的成长起来，感谢湘潭大学给我三年充实而美好的时光！
感谢我的导师汪太贤教授对我学业与生活上的指导。汪老师平易近人，治学严谨，对学生要求严格。老师不仅再学习上对我严格要求，生活上也很关切。我所取的每一点进步都离不开老师的殷切关怀。师母吴晓秋老师为人亲切和蔼，热情爽快，在生活上给予学生很多照顾，让我铭感在心！
三年来，黎晓平教授、仁教授、胡旭晟教授、程燎原教授、张全民教授等老师耐心授业，悉心解惑，令学生终生受益，在此深表感谢。诸多老师的教诲和高尚为人学生将永远铭记在心并愿能一直追随左右！
三年来得到2004级法学理论全体同学的帮助和支持，使我在各个方面得到的进步和提高，能与他们结下深厚的友谊是我一生的荣幸！感谢他们给我带来的三年读研美好时光！祝福他们在今后的日子里心想事成、万事如意、永远快乐幸福！
感谢我远方的朋友郭丁铭、易能武、龙邦贵、肖华、何小勇、赵晖等一直以来对我的关心帮助支持！祝愿他们一切好！
感谢我原来的工作单位湖南省城步县司法局对我求学深造的理解和支持！ 最后我要感谢我的父母和家人，是他们的支持和期望让我去努力奋斗去实现自己的理想！父母的养育之恩是我永远难以报答的，但愿寸草能报得三春晖之万一！
无尽的感激放在心中，所有的关键在于行动！我将继续努力前行，为开创人类美好未来贡献自己的全部力量！
陈发良 谨识 2007年5月于湘潭大学
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附录A
攻读硕士学位期间发表的论文
[1]陈发良、郭丁铭：法史学研究的里程碑[J]甘肃成人教育学院学报，2006年第4期，第82-83页；
[2]郭丁铭、陈发良：论网络犯罪的犯罪分析[J]哈尔滨学院学报，2007年第8期
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